PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. O DE CUJUS ERA TITULAR DE APOSENTADOIRA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por MARLI BIGÃO ANGELI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Sérgio Angeli, ocorrido em 11 de dezembro de 2011.

A r. sentença proferida à fl. 66 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado. Por fim, concedeu a tutela antecipada e determinou sua imediata implantação.

Em razões recursais de fls. 76/80 pugna o INSS, inicialmente, pelo reconhecimento de litigância de má-fé, tendo em vista ser a postulante titular de benefício assistencial, cuja concessão administrativa se fundamentou em sua condição de separada de fato do falecido segurado. No mérito, requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de que a autora não logrou comprovar sua dependência econômica em relação ao de cujus. Subsidiariamente, pleiteia a alteração dos critérios de incidência da correção monetária e a condenação da parte autora à devolução dos valores auferidos em decorrência do benefício assistencial que lhe houvera sido deferido.

Contrarrazões às fls. 85/94.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não merece prosperar a alegação do INSS quanto à litigância de má-fé, uma vez que se olvidou de carrear aos autos cópias do processo administrativo, pertinente à concessão do benefício assistencial (NB 546.524.600-2), no qual teria a parte autora se declarado separada.

Conquanto eventual irregularidade na concessão do referido benefício possa ser apurada em seara própria, não tem de per si pertinência com o deslinde desta demanda.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Vale lembrar que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Por outro lado, diferentemente do que ocorria na vigência da Lei n.º 3.807/60, o benefício em questão independe de carência, nos moldes do art. 26, I, da Lei Previdenciária.

DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 28 de junho de 2016 e o aludido óbito, ocorrido em 11 de dezembro de 2011, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 12.

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que Sérgio Angeli era titular de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/128.192.356-4), desde 01 de dezembro de 1999, cuja cessação decorreu de seu falecimento, consoante se infere do extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 24.

Nos depoimentos colhidos em mídia digital (fl. 71), em audiência realizada em 23 de fevereiro de 2017, foram ouvidas três testemunhas, merecendo destaque as afirmações de Francisco Bernardes e de José Francisco Gomes da Silva, no sentido de que residiam na chácara do casal, tendo vivenciado que eles estiveram juntos até a data do falecimento. Os depoentes ressaltaram, no entanto, que devido ao fato de Sérgio Angeli ter se tornado usuário de substâncias entorpecentes, se tornou inviável a permanência da autora em endereço comum, sem que isso representasse a separação, uma vez que eles continuaram se apresentando como se casados fossem e que ela esteve ao lado do marido até a data do falecimento.

Com efeito, verifica-se da Certidão de fl. 12 ter sido a própria autora a declarante do óbito, o que apenas corrobora a afirmação das testemunhas de que ela estivera ao lado do marido até a data do falecimento.

O vínculo marital entre a autora e o de cujus foi comprovado pela Certidão de Casamento de fl. 05, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao cônjuge.

Por outro lado, cumpre observar que o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 25 evidencia ser a postulante titular de benefício de amparo social a pessoa portadora de deficiência (NB 87/5465246002), desde 17 de maio de 2011.

O benefício assistencial é personalíssimo e não pode ser cumulado com qualquer outro da Previdência Social ou de regime diverso, salvo o de assistência médica.

Em razão do exposto, a postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, a contar da data do requerimento administrativo (13.04.2012 - fl. 10), no entanto, deve ser cessado na mesma data o benefício de amparo social ao idoso.

Por ocasião da liquidação da sentença deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em período de vedada cumulação de benefícios, além daquele recebido em razão da antecipação da tutela.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença recorrida, no que se refere aos critérios de fixação da correção monetária e para que sejam compensados os valores auferidos em período de vedada cumulação de benefícios assistencial e de pensão por morte. Os honorários advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação. Mantenho a tutela concedida.

É o voto.