PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REMESSA NECESSÁRIA. TEMPUS REGIT ACTUM. FILHA INVÁLIDA. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DA SEGURADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e, com ressalva de entendimento pessoal, pela Desembargadora Federal Lucia Ursaia. Vencida a Desembargadora Federal Marisa Santos que negava provimento à apelação e dava parcial provimento à remessa oficial, a qual foi acompanhada pela Desembargadora Federal Ana Pezarini.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento de reexame necessário e de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte.

A Nona Turma desta Corte, por maioria, deu provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do senhor Relator, que foi acompanhado pelo Des. Fed. Gilberto Jordan. Divergente o voto desta Magistrada, que negava provimento à apelação e dava parcial provimento à remessa oficial. Sobrestado o feito nos termos do art. 942, "caput" e §1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 19.07.2009, aplica-se a Lei 8.213/91.

O evento morte está comprovado com a certidão de óbito da segurada, juntada às fls. 28.

A qualidade de segurada da falecida não é questão controvertida nos autos, mas está comprovada, eis que era beneficiária de aposentadoria por invalidez (NB 077.455.376-6).

Na data do óbito da mãe, a autora tinha 57 anos. Dessa forma, deveria comprovar a condição de inválida, conforme dispõe o art. 16, I, da Lei 8.213/91, para ser considerada dependente da falecida e ter direito à pensão por morte.

O extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV (fl. 51) indica que a autora é beneficiária de aposentadoria por invalidez desde 01.09.1990 (NB 077.459.273-7).

Às fls. 57/71, foram juntados documentos médicos da autora e também foi determinada a realização de perícia médica, cujo laudo está encartado às fls. 133/135.

Consta no laudo pericial: "Trata-se de portadora de surdo mudez congênita, comprovada por historia de exame clínico atual graçando com esclerose sistêmica acometendo MMSS e pulmões cuja espirometria revela redução da oxigenação para 38% do previsto, caracterizando uma doença restritiva grave. Apresenta também alterações radiológicas graves, com fibrose intersticial extensa, necessita dos cuidados permanentes da irmã, pois tem severa restrição de mobilidade dos braços e mãos e pelo acometimento de esôfago e cavidade oral, necessita ajuda para alimentação e deglutição com alimentos de consistência pastosa".

Por fim, o perito concluiu: "Existe, pois, a alegada deficiência múltipla e incapacidade para a vida independente e trabalho desde o nascimento, agravando-se com a associação de patologias graves e irreversíveis".

O próprio INSS já reconheceu a incapacidade da autora ao conceder a aposentadoria por invalidez em 1990.

Assim, comprovada a condição de filha inválida na data do óbito, a autora tem direito à pensão por morte pelo falecimento da genitora.

Entendo que o fato de receber aposentadoria por invalidez no valor de um salário mínimo não impede a concessão da pensão por morte.

Ressalte-se, por fim, que a Lei 8.213/91 exige que a prova da invalidez se dê no momento do óbito, e não antes do advento da maioridade ou emancipação.

Nesse sentido já decidiu o STJ:

Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo (11.09.2009), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91 e a pensão por morte é devida até o óbito da autora, ocorrido em 10.06.2016.

As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

A correção monetária será aplicada nos termos da Lei nº 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei nº 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE nº 870.947).

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, pela MP nº 567, de 13.05.2012, convertida na Lei nº 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Com essas considerações, pedindo vênia ao senhor Relator, NEGO PROVIMENTO à apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário para fixar a correção monetária e os juros de mora, nos termos da fundamentação.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença proferida em ação previdenciária que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de pensão por morte à parte autora, discriminados os consectários, antecipados os efeitos da tutela. Decisão submetida ao reexame necessário.

Requer o INSS a reforma do julgado quanto ao mérito, sob o argumento da ausência de condição de dependente.

As contrarrazões foram apresentadas.

Os autos subiram a esta Corte.

Em virtude do óbito da parte autora, veio aos autos o pedido de habilitação de herdeiros, o qual, depois de manifestação do Instituto Previdenciário, foi deferido pela decisão de f. 214.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do apelo, em razão da satisfação de seus requisitos.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Discute-se nos autos o direito da parte autora à pensão por morte.

Fundado no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, o artigo 74, da Lei 8.213/91, prevê que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não.

Entre os dependentes do segurado encontram-se o(a) companheiro(a) (art. 16, I, da citada lei) e os filhos. A dependência econômica é presumida, na forma do artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91.

Cuida-se, portanto, de benefício que depende da concorrência de dois requisitos básicos: a qualidade de segurado do falecido e a de dependente dos autores.

A carência é inexigível, a teor do artigo 26, I, da já mencionada Lei n.º 8.213/91.

O segurado é a pessoa física que exerce atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social ou recolhe contribuições. É o contribuinte da relação jurídica tributária de custeio.

Ou seja, os dependentes só poderão usufruir do benefício de pensão por morte se o titular/falecido era, à data do óbito, segurado da Previdência Social.

A exigência de vinculação, no presente caso, é regra de proteção do sistema, que é contributivo, consoante a regra expressa do artigo 201, caput, da CF/88.

Passo à análise do presente caso.

Não há controvérsia a respeito da qualidade de segurado de Rosinha Bassani Zibordi, mãe da autora, falecida em 19/07/2009 (certidão de óbito à f. 28).

Em relação à condição de dependente do segurado, fixa o art. 16 da Lei n. 8.213/91, em sua redação vigente à época do falecimento (g. n.):

Com, efeito, em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou.

Nesse sentido, a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

Noutras palavras, o direito ao benefício deve ser analisado no momento do fato gerador, ou seja, a incapacidade deve ser anterior ao óbito do instituidor.

Nesse diapasão:

A autora, nascida em 1952, alega ser dependente de sua falecida mãe, tendo em vista sua incapacidade para o trabalho.

Nestes autos, a prova técnica, realizada em 15/01/2013, constatou a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, por ser portadora de surdo mudez congênita associada a patologias graves e irreversíveis. Conclui o perito pela existência da alegada deficiência múltipla e incapacidade para o trabalho desde o nascimento, agravando-se com a associação de patologias graves.

De outro lado, a requerente teve sua invalidez reconhecida pela própria autarquia, que lhe concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez, desde 1º/09/1990, como se constata do CNIS de f. 51.

Está demonstrada, pois, a incapacidade anterior à data do óbito.

Não menos correto, porém, é o fato de a dependência econômica não estar caracterizada no caso.

É que a autora recebeu, ela própria, aposentadoria por invalidez, desde 1990. Ora, se recebia renda própria, não há que se falar em presunção absoluta de dependência econômica.

Nesse contexto, depreende-se do conjunto probatório dos autos que, embora a autora seja portadora de deficiência, tal patologia não a impediu de desenvolver atividade produtiva e somente lhe acarretou incapacidade após muitos anos.

Assim, indevida a concessão de pensão por morte no presente caso.

A questão da possibilidade de cumulação da pensão por morte com aposentadoria por invalidez é controvertida nos tribunais, encontrando-se precedentes em ambos os lados inclusive no Superior Tribunal de Justiça.

Seja como for, filio-me à corrente segundo a qual o filho inválido que percebe aposentadoria não tem direito à pensão pela morte dos pais, porquanto não patenteada a dependência econômica.

Nesse sentido:

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Ademais, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, do NCPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido.