PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RECEBIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em ação ajuizada por GILDECY FREITAS DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Jorge Giacomeli, ocorrido em 15 de outubro de 2013.

A r. sentença proferida às fls. 149/153 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, acrescido dos consectários legais. Por fim, concedeu a tutela antecipada e determinou sua imediata implantação.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais de fls. 162/170, preliminarmente, sustenta o INSS não ter a parte autora legitimidade para pleitear aposentadoria por idade em nome do de cujus. No mérito, pugna pela suspensão da tutela antecipada. Requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido, ao argumento de não ter logrado a autora comprovar os requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte, notadamente em virtude da perda da qualidade de segurado pelo instituidor. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios referentes aos consectários legais.

Contrarrazões às fls. 172/181.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o relatório.

Inicialmente, necessário se faz salientar que, de acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.

Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual se impõe o afastamento do reexame necessário.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO

Merece ser afastada a preliminar de ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear aposentadoria por idade em nome do companheiro falecido. É que, em verdade, o que a postulante busca nestes autos não é o recebimento de parcelas de aposentadoria por idade, mas a comprovação de que o companheiro, por ocasião do óbito, preenchia os requisitos para a concessão de aposentadoria por idade, o que, por corolário, estaria a assegurar a concessão de pensão por morte ao dependente, conforme preconizado pelo artigo 102, § 2º da Lei de Benefícios, segundo o qual: "Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior".

Conquanto a aposentadoria a qual o de cujus eventualmente fizesse jus em vida não faça parte do patrimônio dos seus dependentes, porque dela não são titulares, a pensão por morte, embora se constitua em benefício distinto, com aquela guarda conexão. Dessa forma, é sempre relevante considerar se o extinto segurado estava ou deveria estar aposentado na data do seu falecimento.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

No tocante à concessão da tutela antecipada, não merecem prosperar as alegações do Instituto Autárquico. Os requisitos necessários à sua concessão estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, in verbis:

No presente caso, ao contrário do aduzido pelo INSS em suas razões de apelação, está patenteado o fundado receio de dano irreparável, pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações.

No mesmo sentido a lição de Paulo Afonso Brum Vaz:

1. DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Vale lembrar que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

2. DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 25 de março de 2015 e o aludido óbito, ocorrido em 15 de outubro de 2013, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 13.

Quanto à dependência econômica, verifico da Certidão de Casamento de fl. 92 que o matrimônio celebrado entre a parte autora e Jorge Giacomeli, em 01 de outubro de 1994, não teve relação de continuidade até o falecimento, uma vez estar averbado que, por sentença proferida nos autos de processo nº 1458/98, os quais tramitaram pela 1ª Vara da Família e Sucessões do Foro regional VII - Itaquera - São Paulo, transitada em julgado em 16 de abril de 1998, foi decretado o divórcio dos cônjuges requerentes.

Sustenta a postulante que, apesar de oficializada a separação, voltaram a conviver maritalmente e assim permaneceram até o óbito do segurado.

Como início de prova material da união estável, carreou aos autos a Escritura Declaratória Pública, firmada com Jorge Giacomeli, em 17 de outubro de 2011, perante o Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Guaianazes - São Paulo - SP (fls. 101/102), na qual consta a identidade de endereço de ambos e a afirmação de que continuavam convivendo maritalmente há aproximadamente 12 (doze) anos, como entidade familiar, em união estável, configurada na convivência pública, continua e duradoura, com o propósito de constituir uma família.

Do boleto de fl. 97, expedido em nome da parte autora por Fininvest, em março de 2009, e da conta de despesa telefônica, emitida pela Vivo, em novembro de 2012, em nome de Jorge Giacomeli, verifica-se a identidade de endereço de ambos; Rua Vicente Aprigio da Silva, nº 83, no Jardim Aurora, em São Paulo - SP.

Na certidão de Óbito de fl. 13 restou assentado ter sido a própria autora a declarante do falecimento de Jorge Giacomeli, o que constitui indicativo de que permaneceu ao seu lado até a data do falecimento.

A união estável entre o casal também foi confirmada pelos depoimentos colhidos em mídia audiovisual (fl. 147), em audiência realizada em 08 de novembro de 2016, nos quais a testemunha Gerson Ferreira dos Santos afirmou conhecê-la há mais de vinte e três anos, uma vez que reside no mesmo bairro desde 1994. Esclareceu que a autora e Jorge Giacomeli nunca deixaram de conviver maritalmente, mantendo a condição de casados até a data em que ele faleceu. A testemunha salientou que, antes do falecimento, ele foi acometido por grave enfermidade, tendo sido a parte autora quem o assistiu. O depoente Nilson Pereira do Nascimento asseverou ter sido vizinho do casal e ter presenciado que a autora e Jorge Giacomeli conviveram maritalmente e nunca soube que houvessem se divorciado. Disse que até os dias atuais reside no mesmo bairro e, em razão disso, pudera acompanhar que até a data do falecimento a parte autora morou na mesma casa que Jorge Giacomeli e que ela esteve a seu lado até data em que ele faleceu.

Nesse contexto, mesmo tendo sido a reconciliação efetivada sem o regular restabelecimento da sociedade conjugal, a requerente tem direito ao benefício, se não como cônjuge, ao menos como companheira, tendo em vista a vida em comum sob o mesmo teto.

Não é diferente o entendimento da doutrina:

Nesse sentido, destaco acórdão proferido por esta Egrégia Corte:

Desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação à companheira.

No que se refere à qualidade de segurado, verifico das anotações lançadas na CTPS juntada por cópias às fls. 35/81 e das informações constantes no extrato do CNIS de fl. 23 vínculos empregatícios estabelecidos por Jorge Giacomeli, em interregnos intermitentes, entre 25 de outubro de 1972 e 09 de junho de 1997.

A anotação de fl. 74 evidencia o recebimento de parcelas do Seguro-Desemprego, após a cessação do último contrato de trabalho.

Assim, considerando as ampliações do período de graça previstas pelo artigo 15, §§1º e 2º da Lei de Benefícios, o de cujus mantivera a qualidade de segurado até 15 de agosto de 2000, vale dizer, ao tempo da defunção, Jorge Giacomeli não mais ostentava essa condição.

Com efeito, o extrato do Sistema Único de Benefícios - DATAPREV de fl. 104 evidencia que o falecido era titular de Amparo Social a Pessoa Portadora de Deficiência (NB 87/1291197394), desde 03 de abril de 2003, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento.

É certo que por tratar-se de benefício de caráter assistencial, personalíssimo e intransferível, extingue-se com a morte do titular, não gerando, por consequência, o direito à pensão por morte a eventuais dependentes.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:

Não obstante, extrai-se do pedido inicial e do conjunto probatório acostado aos autos que o direito da autora não deflui dessa concessão, mas do vínculo estabelecido entre o segurado e o INSS em razão do total de tempo de serviço por ele exercido até se tornar titular do benefício assistencial.

Importa consignar ainda que o art. 102 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação atual, dada pela Lei n.º 9.528/97, dispõe que a pensão por morte poderá ser concedida aos dependentes, ainda que o segurado tenha perdido essa qualidade, desde que atendidos todos os requisitos para se aposentar, segundo a legislação em vigor, como se vê in verbis:

Estabelece a Constituição Federal de 1988, no art. 201, § 7º, II:

Também nesse sentido, no caso dos trabalhadores urbanos, preceitua a Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, ao prescrever em seu art. 48, caput, que o benefício da aposentadoria por idade é devido ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou 60 (sessenta) anos, se mulher, e comprovar haver preenchido a carência mínima exigível.

Neste particular, cabe salientar que, para os segurados urbanos inscritos anteriormente a 24 de julho de 1991, data do advento da Lei nº 8.213/91, deverá ser observado o período de carência estabelecido por meio da tabela progressiva, de caráter provisório, prevista no art. 142 da referida lei, sendo que os meses de contribuição exigidos variam de acordo com o ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício.

No presente caso, vê-se que na data do falecimento (15.10.2013), o de cujus contava setenta e um anos de idade, tendo em vista que nascera em 06 de abril de 1942 (fl. 14), preenchendo assim o requisito idade mínima para a espécie de aposentadoria urbana.

Portanto, em observância ao disposto no referido artigo, a autora deveria demonstrar o recolhimento pelo falecido de, no mínimo, 156 contribuições previdenciárias, com a implementação do requisito idade em 2007.

Goza de presunção legal de veracidade juris tantum as anotações lançadas na CTPS de fls. 35/81 e as informações constantes no extrato do CNIS de fl. 24, as quais comprovam o total de tempo de serviço correspondente a 16 anos, 3 meses e 9 dias, ou seja, 195 contribuições, conforme a planilha de cálculo anexa a esta decisão, ultrapassando, por conseguinte, a carência mínima estabelecida.

Assim sendo, uma vez preenchidos os requisitos legais, subsiste a garantia à percepção do benefício, em obediência ao direito adquirido previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, no art. 98, parágrafo único, da CLPS e no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91.

A demonstrar a preocupação do legislador, por via de sucessivos diplomas legais, de modo a preservar o instituto do direito adquirido, ressalto que, nos termos do art. 3º, §1º, da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de segurado não é levada em conta para a concessão do benefício pleiteado. A mesma disposição já se achava contida no parágrafo único do art. 272 do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

Ademais, não há necessidade do preenchimento simultâneo dos requisitos idade e carência, porquanto tal exigência não está prevista em lei e implica em usurpação das funções próprias do Poder Legislativo, além de fugir dos objetivos da legislação pertinente, que, pelo seu cunho eminentemente social, deve ser interpretada em conformidade com os seus objetivos.

Desta feita, fazendo jus, à época do óbito, ao benefício de aposentadoria por idade (idade de 65 anos e carência de 156 meses), incide à espécie o disposto no artigo 102, § 2º da Lei de Benefícios.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado desta Egrégia Corte:

Em face de todo o explanado, a postulante faz jus ao benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Jorge Giacomeli.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em decorrência da antecipação da tutela deferida pela sentença recorrida.

3. CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a sentença recorrida, no que se refere aos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária. Os honorários advocatícios deverão ser fixados, por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação. Mantenho a tutela concedida.

É o voto.