PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. CONTRIBUIÇÃO POST MORTEM. INSTRUÇÃO NORMATIVA VIGENTE NO DIA DO PASSAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011102-55.2012.4.03.6183

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: DORIANA MORSELLI LUZ

Advogado do(a) APELANTE: MARIANO MASAYUKI TANAKA - SP236437-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO HARUO MENDES YAMAGUCHI - SP184650-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011102-55.2012.4.03.6183

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA

APELANTE: DORIANA MORSELLI LUZ

Advogado do(a) APELANTE: MARIANO MASAYUKI TANAKA - SP236437-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO HARUO MENDES YAMAGUCHI - SP184650-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Art. 282.

Caberá a concessão nas solicitações de pensão por morte em que haja débito decorrente do exercício de atividade do segurado contribuinte individual,

(...)

§ 2º Cabe ao INSS, quando da solicitação do benefício,

promover as orientações cabíveis aos dependentes, facultando-lhes o pagamento dos eventuais débitos deixados pelo segurado

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL. PENSÃO POR MORTE. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO.

- O INSS opõe embargos de declaração do v. acórdão que, por maioria, negou provimento ao agravo legal interposto pela parte ré, mantendo a decisão que deferiu o pedido de restabelecimento da pensão por morte recebida pela autora.

- Com a declaração de voto, restam prejudicados os embargos de declaração, quanto à omissão do voto vencido.

- Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão no Julgado quanto à questão da qualidade de segurado do falecido.

- A requerente comprova ser esposa do de cujus, através da certidão de casamento. Dependência econômica presumida.

- O benefício foi concedido administrativamente e depois cessado em razão de irregularidades alegadas pela Autarquia.

- Foi demonstrado o recolhimento de contribuições previdenciárias relativas às competências de 09.2000, 09.2001, 09.2002, 09.2003, 09.2004, 09.2005 e 01.2006, efetuadas post mortem, em 19.09.2006. O óbito do falecido ocorreu em 01.02.2006.

- Nos termos do §1º do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, "para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições".

-

Em instruções normativas pretéritas, como, por exemplo, a Instrução Normativa INSS/DC Nº 118, de 14 abril de 2005, vigente por ocasião do óbito do de cujus, a Autarquia admitia o deferimento da pensão por morte, ainda que verificado débito relativo à contribuição devida pelo segurado falecido (artigo 282, caput).

-

O §1º, inciso III do mencionado dispositivo admitia expressamente a regularização espontânea do débito por parte dos dependentes, nas seguintes hipóteses: caso existam inscrição e contribuições regulares, efetivadas pelo segurado, com paralisação dos recolhimentos por período superior aos prazos estabelecidos para manutenção da qualidade de segurado, e no caso de existir apenas inscrição formalizada pelo segurado, sem o recolhimento da primeira contribuição.

-

O que se extrai dos atos normativos da própria Autarquia é que era possível a regularização do débito por parte dos dependentes, quando já existia inscrição e contribuições regulares.

- Disposições semelhantes constaram das instruções normativas subseqüentes, ao menos até a INSS/PRES Nº 20, de 10.10.2007, que deixou de admitir o procedimento.

-

Ainda que atualmente a conduta não seja mais admitida, é imperioso, no caso dos autos, o reconhecimento da regularidade dos recolhimentos providenciados pela autora.

- O benefício foi concedido administrativamente pela Autarquia. Ao que tudo indica, à época do requerimento (DER 14.08.2006), a autora sequer havia providenciado os recolhimentos previdenciários post mortem. Isso só foi feito em 19.09.2006, o que torna plausível a alegação de que a própria Autarquia forneceu guias de recolhimento para regularizar a situação do falecido, diante da documentação comprobatória de que ele efetivamente exercia a função de empresário. Logo após os recolhimentos, o benefício foi concedido (DDB 29.09.2006).

- Só depois da concessão a Autarquia passou a questionar a autora acerca da regularidade do procedimento. Todavia, limitou-se a questionar a efetiva atividade do falecido, o valor de seus rendimentos e a data de início de sua incapacidade. Não questionou a viabilidade dos recolhimentos post mortem providenciados, caracterizando-se a anuência ao procedimento.

- Os documentos anexados à inicial indicam que o falecido permaneceu em plena atividade empresarial até tornar-se incapaz e que a empresa continuou funcionando mesmo após tal data.

- Resta clara a adequação da conduta da autora à orientação administrativa do ente previdenciário, com o recolhimento das contribuições post mortem determinadas pela Previdência Social, que foram acolhidos como corretos à época do requerimento. Inexiste, pois, no caso específico destes autos, óbice à consideração destes recolhimentos, para caracterizar a qualidade de segurado do de cujus.

- Considerando que o último recolhimento refere-se ao mês imediatamente anterior ao do óbito, o falecido mantinha a qualidade de segurado.

- Comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão da pensão por morte, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.

- O Recurso de Embargos de Declaração não é meio hábil ao reexame da causa.

- A explanação de matérias com finalidade única de estabelecer prequestionamento a justificar cabimento de eventual recurso não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios quando ausentes os requisitos do artigo 535, do CPC.

- Embargos de declaração julgados prejudicados quanto à ausência do voto vencido e, no mais, rejeitados.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1666366 - 0014968-43.2009.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 13/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/04/2015 )

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

ADMINISTRATIVO. INSS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CASSADO ADMINISTRATIVAMENTE E RESTABELECIDO POR DECISÃO JUDICIAL. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter indenização por danos morais, decorrente da cessação do benefício previdenciário do autor, em setembro de 2017, o qual foi restabelecido somente em julho de 2018, por meio de decisão judicial, com a concessão de aposentadoria por invalidez.

2. O Poder Público possui responsabilidade objetiva fundamentada pela teoria do risco administrativo, com o consequente enquadramento dos atos lesivos praticados por seus agentes no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, no entanto, para que seja possível a responsabilização objetiva, deve-se comprovar a conduta lesiva, o resultado danoso e o nexo de causalidade, os quais não estão presentes na hipótese dos autos.

3

. O fato de o INSS ter revisado o benefício, por si só, não gera o dano moral, sobretudo quando o cancelamento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do auxílio-doença, sob a ótica autárquica.

4. A posterior existência de decisão judicial em contrário, reconhecendo o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria por invalidez, não tem o condão de tornar ilegal o ato administrativo de cancelamento do benefício de auxílio-doença, pois a divergência entre o entendimento administrativo e o judicial resumiu-se à questão de fato, isto é, a apreciação dos elementos objetivos trata-se de questão inerente à própria atividade decisória. Precedentes.

5. Somente se cogita de dano moral quando houver violação a direito subjetivo e efetiva lesão de ordem moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, o que não é o caso.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001771-78.2020.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 23/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/07/2020)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS.

I-

No tocante ao pedido de indenização por dano moral requerido pela parte autora, não constitui ato ilícito, por si sós, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete em indenização por dano moral.

(...)

III- Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004449-82.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 22/07/2020, Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)

      Escorreita, portanto, a r. sentença a quo quanto ao dano moral, sendo reformada para restabelecer o pagamento da pensão por morte e, por consequência, determinar o pagamento dos atrasados.

Consectários legais

Aplica-se aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995)

Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".

Juros de mora

A incidência de juros de mora deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Correção monetária

Há incidência de correção monetária na forma da Lei n. 6.899, de 08/04/1981 e da legislação superveniente, conforme preconizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, consoante os precedentes do C. STF no julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810), bem como do C. STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Honorários advocatícios

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o proveito econômico obtido pela parte adversa, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita.

Custas e despesas processuais

O INSS, como autarquia federal, é isento do pagamento de custas na Justiça Federal, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/1996.

Da mesma forma, em face do disposto no artigo 1º, § 1º, da referida lei, combinado com o estabelecido pelo artigo 6º da Lei Estadual paulista nº 11.608, de 2003, também está isento nas lides aforadas perante a  Justiça Estadual de São Paulo no exercício da competência delegada.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses nºs 1.135/91 e 1.936/98 foi revogada pela Lei Estadual nº 3.779/09 (art. 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Da tutela provisória de urgência 

Antecipo a tutela provisória de urgência, com fundamento nos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput, e 537 e §§ do CPC, a fim de determinar ao INSS o imediato restabelecimento da pensão por morte, em face do caráter alimentar do benefício. Determino a remessa desta decisão à Autoridade Administrativa, por meio eletrônico, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada na hipótese de descumprimento.

Ante o exposto,

dou provimento parcial

recurso de apelação

autor

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. CONTRIBUIÇÃO POST MORTEM. INSTRUÇÃO NORMATIVA VIGENTE NO DIA DO PASSAMENTO. POSSIBILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. DANO MORAL AFASTADO.

1. É incontroversa a ocorrência do óbito e a qualidade de beneficiária previdenciária da autora, tanto que recebeu pensão por morte (NB 21/138.298.874-2) desde 27/04/2006, conforme demonstra a Carta de Concessão (ID  90197291 – p. 130), até 15/10/2012 (ID 90197291 – p. 153/154), quando o benefício foi administrativamente cancelado.

2. Argumentou a autarquia federal que a regra que possibilitou o pagamento post mortem das contribuições em atraso (IN nº 118 de 14/04/2005, art. 282. II, “b”) já não mais vigorava quando o pedido de pensão por morte foi concluído (01/11/2006), de modo que deveria ter sido aplicada a regra nova, notadamente o Memorando Circular nº 60 INSS/DIRBEN, de 11/10/2006, que não mais permitia a regularização dos atrasados posteriormente ao óbito.

3. Portanto, o litígio consiste em dirimir exclusivamente se o pagamento dos atrasados podia ou não ser realizado post mortem, já que não houve controvérsia quanto à comprovação da atividade exercida pelo de cujus.

4. No caso vertente, verifico que o óbito ocorreu em 27/04/2006 (ID 90197291 – p. 24) e que em 28/06/2006 foram realizados seis (6) recolhimentos previdenciários posteriormente a ele, na condição de contribuinte individual: 03/2001, 03/2002, 03/2003, 03/2004, 03/2005 e 03/2006  (ID 90197291 – p. 64/69).

5. Constato que de fato à época do passamento vigorava a IN nº 118 de 14/04/2005, que admitia, para fins de concessão de pensão por morte, a regularização post mortem das contribuições, sendo, inclusive, uma incumbência da autarquia federal a orientação aos dependentes quanto ao pagamento dos atrasados (art. 282, § 2º), a fim de viabilizar o pagamento do benefício.

6. Não há como negar o pedido de restabelecimento da pensão por morte. Em atenção ao princípio tempus regit actum, previsto na súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a regra regente da concessão de pensão por morte é a vigente na data do falecimento, que no presente caso é o artigo 282 da IN nº 118 de 14/04/2005, mas não o Memorando Circular nº 60 INSS/DIRBEN, de 11/10/2006, como sustentado pela autarquia federal. Precedentes.

7. Ainda, em análise ao processo administrativo, restou evidenciado erro da administração pública ao indeferir o pedido de concessão de pensão por morte em 23/08/2006 (ID 90197291 – p. 75), quando a beneficiária ainda estava no trintídio concedido para cumprimento das exigências solicitadas em 03/08/2006 (ID 90197291 – p. 63).

8.

A autora cumpriu as exigências estabelecidas em 30/08/2006

dentro da vigência da IN nº 118 de 14/04/2005, configurando-se o ato jurídico perfeito.

9. Dessarte, em razão da regra vigente no dia do passamento permitir o recolhimento das contribuições post mortem, considerando-se, ainda, que eles foram efetuados na vigência dela, a norma posterior conflitante não pode retroagir para modificar os atos praticados sob o determinado pela norma anterior (art. 6º, § 1º da Lei nº4.657/1942). 

10. Considerando-se que o último recolhimento foi referente à competência de 03/2006 e o óbito ocorreu no mês subsequente, ostentou o falecido a qualidade de segurado no dia do passamento, restando preenchidos todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício, que deve ser restabelecido, com o devido pagamento dos atrasados desde o cancelamento (15/10/2012).

11. Na hipótese, o cancelamento do benefício ocorreu sob o manto do contraditório e da ampla defesa (ID 90197291 – p. 144/150). Embora a cessação tenha sido considerada indevida por esta E. 9ª. Turma, não se pode negar que ela ocorreu em razão da autarquia federal ter entendido que o instituidor do benefício não mantinha a qualidade de segurado no dia do passamento. Agiu, portanto, no exercício de seu direito, pois a ela compete decidir administrativamente sob tais assuntos, não representando ato ilícito apto a ensejar indenização por dano moral. Precedentes.

12. Antecipo a tutela provisória de urgência, com fundamento nos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput, e 537 e §§ do CPC, a fim de determinar ao INSS o imediato restabelecimento da pensão por morte, em face do caráter alimentar do benefício. Determino a remessa desta decisão à Autoridade Administrativa, por meio eletrônico, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada na hipótese de descumprimento.

13. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO