PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TEMPUS REGIT ACTUM. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO POSTERIOR AO ADVENTO DA MP 1. 523/96. ART. 16, §2º, DA LEI Nº 8. 213/91...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença proferida em ação previdenciária que julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte, a partir da data do óbito, acrescido dos consectários, antecipados os efeitos da tutela jurisdicional.

Pleiteia o INSS a reforma integral do julgado, decretando-se a improcedência, pelas razões que aduz. Contudo, se assim não for considerado, requer a alteração do termo inicial do benefício, dos critérios de incidência de correção monetária e juros de mora e a redução dos honorários advocatícios.

As contrarrazões foram apresentadas.

Os autos subiram a esta Corte.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

No Regime Geral da Previdência Social, a teor do disposto nos artigos 74, 16, I, § 4º e 77, § 2º, inciso II e § 3º da Lei n.º 8.213/91, a pensão por morte é devida aos filhos do segurado falecido até estes serem emancipados ou completarem 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se inválidos.

Com efeito, e no que pertine ao presente processo, reza o artigo 74 da mencionada Lei que "A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, (...)", dispondo, ainda, o inciso II, do § 2º, do artigo 77, do mesmo diploma legal que "A parte individual da pensão extingue-se (...) para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido".

Por seu turno, reza o inciso III, do parágrafo único, do artigo 194 da Constituição Federal que "Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...); seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; (...)".

Por fim, dispõe o § 5º do artigo 195 da Constituição Federal, que "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".

É de se concluir, pois, que o legislador ao regulamentar a pensão por morte, na Lei nº. 8.213/91, respeitou os preceitos constitucionais acima transcritos, a saber, equilíbrio financeiro atuarial, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e necessária fonte de custeio, definindo os critérios de concessão e manutenção do benefício.

E a opção do legislador - por meio da Lei nº 9.528/97, que alterou o disposto no artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91 - foi a de extinguir a possibilidade de concessão de pensão por morte nos casos de guarda, exatamente para coibir o enorme número de concessões fraudulentas de benefícios.

Para além, revogado ficou o disposto no artigo 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90, notadamente porque: a) a Lei nº 9.528/97 é posterior; b) a Lei nº 9.528/97 é especial em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na sucessão das leis no tempo, observo que a questão não é de grande complexidade, porquanto não há "antinomia de antinomias", notadamente porque não se verifica aquela situação conflitiva decorrente da sucessão de leis no tempo, gerada quando há uma norma anterior especial sucedida por uma norma posterior geral.

De fato, no caso, repita-se, a Lei nº 9.528/97 é ao mesmo tempo especial (o ECA trata da guarda para todos os fins de direito) e posterior (que derroga a anterior).

Via de regra, esse entendimento, respaldado por acórdãos do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1328300 / RS RECURSO ESPECIAL 2012/0120628-6 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 18/04/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 25/04/2013), afasta a concessão de benefícios a menores sob guarda.

Todavia, na hipótese, em razão das peculiaridades do caso concreto, entendo possível o deferimento do pedido.

Na espécie, o autor, nascido em 22/08/1998, portador de doenças mentais - conforme atestado de f. 34 - ficou sob os cuidados da tia, Sonia de Fátima Silva Fernandes, por meio de "Termo de Entrega e Responsabilidade" (f. 17), a partir de 23/03/2000.

Ressalta-se, entretanto, a inexistência de dúvidas de que, desde aquele momento, os requisitos para a concessão da tutela já estavam preenchidos.

Nesse sentido, conforme se extrai dos demais elementos dos autos, o autor, desde bebê, não pode ficar na companhia dos pais, que eram usuários de drogas, ocasião em que a tia assumiu os cuidados com o sobrinho.

Atualmente, os pais do autor são falecidos e a guarda do menor foi transferida para a avó - Maria Aparecida Claudino da Silva - mãe da falecida.

A relação de dependência do autor em relação à tia falecida está demonstrada também pelos demonstrativos de declaração de Imposto de Renda da falecida, referentes aos anos de 2010 a 2015, em que o autor foi incluído como seu dependente, embora a tia tenha recebido o menor para a guarda provisória (f. 17).

A prova oral vai ao encontro das provas documentais, podendo ser considerada bastante para fins de incremento probatório.

Dessa forma, extrai-se do conjunto probatório que o autor, portador de necessidades especiais, haja vista a condição dos pais, dependeu da ajuda financeira de sua tia para sobreviver.

A propósito, destaco os seguintes julgados:

Em decorrência, concluo, excepcionalmente, pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte.

O termo inicial da pensão deve ser fixado na data do óbito (27/09/2015), nos termos do artigo 74, I, da Lei n. 8.213/91 (com a redação que lhe foi ofertada pela Lei nº 13.183, de 2015).

Insta salientar que o extrato de f. 104 demonstra que o autor recebeu, desde agosto de 2014, amparo social a pessoa portadora de deficiência, que, inclusive, era pago à falecida que o representava perante a autarquia.

Não menos correta é a afirmação de que o benefício assistencial foi concedido indevidamente, já que a responsável pelo menor tinha renda própria, proveniente da aposentadoria, de valor bem superior ao salário mínimo.

À vista de tais considerações, sobre o montante devido (atrasados) deverão ser descontados os valores percebidos a título de benefício assistencial no período desta condenação.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento, para determinar o desconto integral dos valores pagos a título do benefício de amparo social, no período desta condenação, e fixar os consectários na forma acima indicada.

É o voto.