PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RELATIVAMENTE INCAPAZ. RESSARCIMENTO AOS VALORES RECEBIDOS DE MÁ-FÉ. ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004362-35.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES

REPRESENTANTE: ELIEMARIA MOREIRA SANTOS
APELANTE: GELCIRA DIAS PACHECO, HOTON MOREIRA SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO BIANCO DA SILVA - MG57256
Advogado do(a) APELANTE: JESSICA LOURENCO CASTANO - SP161576-N,

REPRESENTANTE: ELIEMARIA MOREIRA SANTOS
APELADO: GELCIRA DIAS PACHECO, HOTON MOREIRA SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: FRANCISCO BIANCO DA SILVA - MG57256
Advogado do(a) APELADO: JESSICA LOURENCO CASTANO - SP161576-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004362-35.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES

REPRESENTANTE: ELIEMARIA MOREIRA SANTOS
APELANTE: GELCIRA DIAS PACHECO, HOTON MOREIRA SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO BIANCO DA SILVA - MG57256
Advogado do(a) APELANTE: JESSICA LOURENCO CASTANO - SP161576-N,

REPRESENTANTE: ELIEMARIA MOREIRA SANTOS
APELADO: GELCIRA DIAS PACHECO, HOTON MOREIRA SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: FRANCISCO BIANCO DA SILVA - MG57256
Advogado do(a) APELADO: JESSICA LOURENCO CASTANO - SP161576-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Batista Gonçalves:

Cuida-se de apelações, interpostas em face de sentença, não submetida à remessa oficial, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando somente a ré Gelcira Dias Pacheco, ao pagamento de metade dos valores recebidos à título de pensão por morte, relacionado aos três anos anteriores a propositura da ação; e ainda as prestações vincendas contadas da propositura da ação, até a data do cancelamento da pensão, operada por força da tutela antecipada, que ora se confirma integralmente, observando-se que as prestações deverão ser acrescidas de correção monetária e juros de mora, desde os respectivos recebidos pela ré, tudo apurado em liquidação. O autor continuará recebendo a pensão do INSS até completar 21 anos de idade. Condenação da ré ao pagamento de 10% sobre o proveito econômico auferido pelo autor, a título de sucumbência, observando-se a gratuidade de justiça.

Aduz a ré Gelcira Dias Pacheco, em razões recursais, a reforma parcial da r. sentença, para que seja afastada a sua condenação ao pagamento dos valores recebidos a título de pensão por morte.

Por sua vez, a parte autora, em recurso de apelação, requereu a reforma parcial da r. sentença, para que o termo inicial seja fixado da data do óbito ou do requerimento administrativo, devendo o INSS ser condenado ao pagamento da verba honorária.

Apresentadas contrarrazões apenas pela requerente, com pedido de majoração dos honorários de sucumbência, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou, em seu parecer, pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004362-35.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES

REPRESENTANTE: ELIEMARIA MOREIRA SANTOS
APELANTE: GELCIRA DIAS PACHECO, HOTON MOREIRA SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO BIANCO DA SILVA - MG57256
Advogado do(a) APELANTE: JESSICA LOURENCO CASTANO - SP161576-N,

REPRESENTANTE: ELIEMARIA MOREIRA SANTOS
APELADO: GELCIRA DIAS PACHECO, HOTON MOREIRA SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: FRANCISCO BIANCO DA SILVA - MG57256
Advogado do(a) APELADO: JESSICA LOURENCO CASTANO - SP161576-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Batista Gonçalves:

Inicialmente, não se cuida de hipótese de submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o art. 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil atual, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

No caso dos autos, considero as datas do termo inicial do benefício e da prolação da sentença, em 2017. Atenho-me ao teto para o salário-de-benefício como parâmetro de determinação do valor da benesse. Verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo o caso de submeter o decisum à remessa oficial, passo à análise do recurso interposto, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no diploma processual.

Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício de

pensão por morte

Em decorrência do cânone tempus regit actum, tendo o falecimento do apontado instituidor, Flávio Osmiro Gomes Dias, ocorrido em 26.03.1996, conforme certidão de óbito, resultam aplicáveis ao caso os ditames da Lei nº 8.213/1991 e modificações subsequentes até então havidas, reclamando-se, para a outorga da benesse pretendida, a concomitância de dois pressupostos, tais sejam, ostentação pelo falecido de condição de segurado à época do passamento e a dependência econômica que, no caso, goza de presunção relativa.

Confira-se, a propósito, a previsão legislativa sobre o tema, Lei n. 8.213 disciplinadora do benefício em destaque:

ART. 16.

São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

ART. 74.

A

pensão por morte

I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação dada pela Lei nº 13.183, de 2015)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

No presente caso, os requisitos à concessão de pensão por morte são incontroversos posto que não houve impugnação nesse sentido.

O apelo está delimitado estritamente ao tópico da data a ser fixada para o termo inicial do benefício concedido, da condenação à autarquia ao pagamento da verba honorária, bem como da condenação da ré Gelcira Dias Pachedo, no tocante a devolução de parte dos valores recebidos a título de pensão por morte do instituidor Flávio Osmiro Gomes Dias, portanto, ater-me-ei aos limites do pedido recursal.

No tocante ao termo inicial, assiste razão, em parte, o requerente, uma vez que embora o mesmo tenha nascido após o óbito, sendo certo que contra ele, não corria a prescrição, nos termos do artigo 198, inciso I do Código Civil de 2002, atualmente em vigor, bem como do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, a partir da data em que completou 16 anos de idade, em 10.11.2012, a prescrição começa a correr. E tendo requerido administrativamente somente em 22.07.2014, isto é, a mais de 30 dias da data em que completou 16 anos de idade, a data a ser fixada como termo inicial será a data do requerimento, conforme o preceituado no art. 74, II, da Lei nº 8.213/1991. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHOS. INCAPACIDADE ABSOLUTA SUPERADA. ATRASADOS. PRESCRIÇÃO. 1. A prescrição ou decadência não corre apenas em face do absolutamente incapaz, nos termos do Art. 79, da Lei 8.213/91 c/c Art. 198 e Art. 3º, do CC. 2. À época do requerimento administrativo, os filhos já haviam completado 16 anos de idade, hipótese em que a incapacidade absoluta restou superada, não havendo óbice ao exercício pessoal do direito, ainda que mediante assistência. 3. Nessa circunstância, aplica-se o prazo previsto no Art. 74, I, da Lei 8.213/91, o qual, uma vez escoado, resulta na prescrição das parcelas vencidas entre a data do óbito e do requerimento administrativo. 4. Apelação desprovida.” (APELAÇÃO CÍVEL.SIGLA_CLASSE: ApCiv 5034741-05.2018.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR: Des. Fed. Paulo Octavio Baptista Pereira, TRF3 - 10ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/05/2020.FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º DO ART. 557 DO CPC. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. MENOR. HABILITAÇÃO NO MOMENTO DO ÓBITO. I - O Código Civil de 1916, diploma legal em vigor à época dos fatos, estabelecia em seu art. 169, I, que a prescrição não corria contra os incapazes de que trata o art. 5º e este, por sua vez, no inciso I, dispunha que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Portanto, da leitura dos aludidos preceitos, depreende-se que a contagem da prescrição tem início a contar do momento em que o titular do direito completa 16 anos de idade. Insta acentuar que tal entendimento prevalece em face do Código Civil de 2002. (...)V - Agravo do INSS (art. 557, §1º, do CPC) desprovido.” (TRF da 3ª Região; AC 201003990329772; 10ª Turma; v.u.; Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento; DJF3 CJ1 DATA:11/05/2011 PÁGINA: 2282)

Quanto a condenação da ré Gelcira Dias Pacheco na devolução de parte dos valores recebidos a título de pensão por morte do instituidor Flávio Osmiro Gomes Dias, deve ser mantida a r. sentença.

Como bem fundamentou o r. juízo a quo, a ré tinha conhecimento da existência de seu neto, ora requerente, sendo que recebeu indevidamente o benefício de pensão por morte em decorrência do óbito de seu filho: Não obstante, o reconhecimento do autor, nos autos da investigação de paternidade cujo DNA fora realizado, no dia 17 de setembro de 2014; é certo que a ré tinha plena ciência de que o autor era filho do segurado, ou seja, seu neto. As fls. 22, há carta escrita pelo próprio punho desta ré, onde ela pede a foto do "neném". Diz ainda que ele (autor) é muito lindo e que ele (autor) já faz parte da sua família. Diz ainda que gostaria de criar este "menino", se referindo ao autor, ainda as fls. 23 há foto da ré com o autor, quando este contava com cerca de seis anos de idade. Evidencia-se que esta ré, recebeu o benefício previdenciário, como se fosse a única e legitima beneficiaria, por vários anos; mesmo ciente da existência do autor, seu neto.

Registra-se, nesse mesmo sentido, o parecer do Parquet Federal: Não há que se falar que, até o reconhecimento da paternidade, havia apenas expectativa da relação de parentesco, uma vez que especialmente a carta endereça à genitora do autor demonstra que Gelcira reconhecia Hoton como seu neto, não havendo qualquer indício, naquele momento, de dúvida quanto ao parentesco. Assim, tendo agido com evidente má-fé, consubstanciada na ocultação da informação acerca da existência de outro possível beneficiário da pensão, deve ser mantida a condenação da ré Gelcira ao pagamento das parcelas recebidas indevidamente, no limite de sua quota, as quais deverão ser vertidas em benefício do autor.

Igualmente:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. PERÍODO CONCOMITANTE. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. MÁ-FÉ. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. POSSIBILIDADE. ARTIGO 115 DA LEI 8213/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. ARTIGO 85 DO NCPC. - A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, portanto, não obsta a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade e não autoriza o desconto do benefício nestes períodos. - Todavia, o direito ao recebimento do benefício por incapacidade se justifica na mora da efetiva implantação do benefício vindicado, pois, assim que o segurado passa a receber o benefício, não mais se justifica a sua permanência no exercício de atividade laborativa, pois já se encontra devidamente amparado pelo Instituto. - Assim, a partir do momento em que o benefício é pago ao segurado, se torna incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com salário em razão do exercício de atividade laborativa, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91, pois só se justifica a boa-fé do recorrente a busca pela sua subsistência no interregno em que a benesse não fora recebida. - No caso, a requerida passou a exercer atividade laborativa a partir de 01/07/2008, e permaneceu até 04/2010 (fls. 212), em que pese o benefício ter sido implantado a seu favor em 01/02/2009 (fls. 206). - A conduta omissiva da apelante não pode ser caracterizada de boa-fé, porquanto, detentora de benefício por incapacidade, permaneceu a trabalhar com formal registro em CTPS, o que é completamente incompatível com a legislação em vigor,

agindo assim a requerida com evidente má-fé, o que afasta, por conseguinte, a alegação de afronta ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. ATIVIDADE URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. TERMO INICIAL. DEVOLUÇÃO DE VALORES POR TUTELA INDEVIDA. (...)

6. Nesse sentido, note-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os valores recebidos indevidamente devem ser restituídos ao Poder Público somente quando demonstrada a má-fé da parte beneficiária.

No tocante à correção monetária e os juros de mora, cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo a seguinte tese de repercussão geral: " 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade-CRFB, art. 5º, XXII-, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária e juros de mora  não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão  correção monetária e juros de mora em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ), devendo a verba honorária ser acrescida de 2%, diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do NCPC.

Ante o exposto,

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO AUTORAL E NEGO PROVIMENTO AO APELO DA RÉ GELCIRA DIAS PACHECO

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pela corré Gelcira Dias Pacheco em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para instituir em favor da parte autora o benefício de pensão por morte e condenou a corré Gelcira ao pagamento de metade dos valores recebidos à título de pensão por morte, referentes aos três anos anteriores à propositura da ação até a data do cancelamento de seu benefício.

O eminente Relator deu parcial provimento ao apelo autoral e negou provimento ao apelo da corré.

Não obstante os fundamentos expostos no r. voto, ouso divergir, pelas seguintes razões.

A despeito de acompanhá-lo quanto ao entendimento de que, no tocante ao termo inicial, assiste razão, em parte, ao requerente, uma vez que embora o mesmo tenha nascido após o óbito, sendo certo que contra ele, não corria a prescrição, nos termos do artigo 198, inciso I do Código Civil c/c artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, a partir da data em que completou 16 anos de idade, em 10.11.2012, a prescrição começou a fluir, razão pela qual o termo inicial do benefício deve ser a data do requerimento administrativo, porquanto feito mais de 30 dias após ter completado 16 (dezesseis) anos, considero indevida a determinação de que a corré Gelcira seja obrigada ao pagamento de parte dos valores por ela recebidos a título de pensão por morte.

Isso porque, tendo em vista o artigo 107 do Regulamento da Previdência Social, a falta de habilitação dos demais dependentes não impede o pagamento àquele que requereu e a posterior inclusão ou exclusão de dependente somente produzirá efeito a contar da nova habilitação.

Eis o texto normativo:

“Art. 107. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente somente produzirá efeito a contar da data da habilitação”

Com efeito, tendo em vista que o benefício pago à mãe do segurado falecido já foi cessado por ocasião da implantação da prestação ao autor, por força da antecipação de tutela concedida, não há falar-se em devolução de valores.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do eminente relator, e dou provimento à apelação da corré Gelcira Dias Pacheco para afasta sua condenação ao pagamento dos valores recebido a título de pensão por morte.

É o voto.

Vanessa Mello

Juíza Federal Convocada

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RELATIVAMENTE INCAPAZ. RESSARCIMENTO AOS VALORES RECEBIDOS DE MÁ-FÉ. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO AUTORAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA RÉ IMPROVIDA.

- Termo inicial fixado a partir da data do requerimento administrativo, uma vez que a partir da data em que a parte autora completou 16 anos de idade, a prescrição começa a correr. E tendo requerido administrativamente somente a mais de 30 dias da data em que completou 16 anos de idade, a data a ser fixada como termo inicial será a data do requerimento, conforme o preceituado no art. 74, II, da Lei nº 8.213/1991. Precedentes.

- Recebimento de má-fé do benefício de pensão por morte. Restituição dos valores indevidamente pagos. Precedentes.

- Sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

- Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ), devendo a verba honorária ser acrescida de 2%, diante da sucumbência recursal e da regra prevista no § 11 do art. 85 do NCPC.

- Apelo autoral parcialmente provido.

- Apelo da ré improvido.

ACÓRDÃO