PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM ANOTAÇÃO EM CTPS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE JURIS TANTUM. INÍCIO DE PROVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que negava provimento à apelação da parte autora. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

Trata-se de apelações interpostas em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício de pensão por morte à parte autora.

O eminente relator, Desembargador Federal Gilberto Jordan, em seu fundamentado voto, deu parcial provimento à apelação do INSS, para ajustar os critérios de incidência da correção monetária, e parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de fixar o termo inicial da pensão na data do óbito e estabelecer a forma de cálculo da renda mensal inicial, com honorários advocatícios fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação.

Ouso, porém, apresentar divergência parcial, pelas razões que passo a expor.

Quanto ao termo inicial do benefício, não se desconhece da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da ausência de prescrição em relação ao incapaz.

Sobre isso, nada a objetar. O problema é que os julgados do mesmo STJ ignoram um pormenor importante sobre a questão, que é a diferença entre requerimento administrativo gerador do termo inicial do benefício e a prescrição.

Com efeito, é possível se respeitar a lei previdenciária quanto à disciplina da prescrição ao mesmo tempo em que se respeita a norma que veda a prescrição.

Inicialmente, em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão de benefícios previdenciários, a lei vigente à época do fato que o originou.

Nesse sentido, a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

Desse modo, cumpre apreciar a demanda à luz da Lei nº 8.213/91, relativamente ao benefício de pensão por morte.

Eis as redações da época:

Vejamos.

A parte autora, nascida em 06/09/1988, requereu o benefício previdenciário em 12/12/2009, juntamente com a mãe Sueli de Oliveira dos Anjos (f. 20).

O INSS concedeu a pensão pretendida à mãe da autora, Sueli de Oliveira dos Anjos, mas com DIP fixada em 12/12/2004, com DER efetuada em 12/12/2009, observada a prescrição quinquenal (f. 52).

O falecimento de Regionério Florêncio dos Anjos, seu pai, deu-se em 17/12/1991.

Em 04/7/2009, a autora pleiteou pedido de revisão do benefício (f. 19), objetivamente o pagamento das diferenças havidas desde a data do falecimento do segurado até 11/12/2004 (f. 19).

O INSS indeferiu o pleito, sob o fundamento de que a autora já tinha mais de 16 (dezesseis) anos na data do requerimento.

Registre-se que o segurado Regionério, quando do falecimento, foi enterrado como desconhecido e seu reconhecimento só se deu posteriormente, por sentença transitada em julgado em 30/8/2008 (cópia da sentença às f. 91/92).

Como bem observou o MMº Juízo a quo, o caso referido não constitui morte presumida, já que não pairava dúvidas a respeito da morte do segurado.

Seja como for, venho decidindo que, conquanto o direito ao benefício deva levar em conta a legislação vigente na data do óbito, em relação ao termo inicial aplica-se a legislação vigente na data do requerimento, nos termos da súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, o termo inicial deve ser mantido em na DER.

Com efeito, o requerimento administrativo de concessão do benefício foi levado a efeito já na vigência da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/11/97, posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/97, que tem a seguinte dicção (g.n.):

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

Necessário registrar que o prazo previsto nos artigos 74 da Lei n. 8.213/91 não possui natureza prescricional. Trata-se de norma regulatória do momento da aquisição do direito.

Assim, o fato de a prescrição não correr contra absolutamente incapazes (artigo 169, I, do Código Civil de 1916; artigo 198, inciso I, do Código Civil de 2002; artigo 103, § único, da Lei n º 8.213/91) em nada altera a regra prevista no artigo acima referido.

As normas que afastam a ocorrência da prescrição para os absolutamente incapazes devem ser interpretadas em conjunto com o artigo 74 da Lei nº 8.213/91, que regula o momento da aquisição do direito.

Afinal, mesmo os absolutamente incapazes (artigo 3º do CC) e os relativamente incapazes (artigo 4º do CC) poderiam exercer seus pedidos por meio de seus respectivos representantes ou assistentes, não cabendo ao instituto previdenciário arcar financeiramente por omissão destes (pais ou tutores).

Da conjugação de ambas as regras (prescrição afastada para os absolutamente incapazes + termo inicial a contar do requerimento quando posterior ao prazo de trinta dias) chega-se ao seguinte resultado da interpretação lógico-sistemática: o benefício só será devido a contar da data do falecimento na hipótese de a pensão ter sido requerida pelo absolutamente incapaz dentro do prazo de trinta dias a contar do falecimento, hipótese em que o pleito foi denegado na esfera administrativa, deixando requerente fluir prazo superior a cinco anos para a propositura da ação judicial.

Somente nessa hipótese, parece-me, o benefício será devido a partir da data do óbito, quando requerido na vigência da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10/11/97, posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/97.

Entendimento diverso acaba por contemplar a desídia do responsável legal.

Uma coisa é um incapaz sem representante legal e, nesse caso, faz todo o sentido conceder o benefício desde o óbito. Outra coisa, assaz diversa, é o menor que sempre teve responsável legal - é o caso dos autos.

Aqui, conceder o benefício desde o óbito, em 2003, implica privilegiar comportamento desidioso, em desconformidade com a própria Lei nº 8.213/91, onerando a autarquia previdenciária com prestações e juros a que não deu causa, em grande prejuízo aos contribuintes que custeiam essa coletividade de hipossuficientes.

De fato, não há falar-se em pagamento de juros de mora se não houve mora do INSS!

Para além, por conta do julgamento de hipótese semelhante, Superior Tribunal de Justiça alterou entendimento a respeito do termo inicial concernente à hipótese do artigo 76 da LBPS, no sentido de que a habilitação tardia, mesmo do menor, deve gerar efeitos somente a contar do requerimento administrativo:

Consigno que não há qualquer razão para se determinar o respeito ao artigo 74, II, da LBPS no caso de habilitação tardia, e afastá-lo no outro.

Por fim, observo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a prescrição, contraria o próprio teor da sua súmula nº 340, que determina seja observado o tempus regit actum.

Quanto ao apelo do INSS, acompanho o voto do ilustre Relator.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e nego provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada por NATÁLIA ALESSANDRA DE GOES (incapaz) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu genitor, ocorrido em 29 de maio de 2003.

A r. sentença proferida às fls. 61/63 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, a contar da data do requerimento administrativo, acrescido dos consectários legais.

Em razões recursais de fls. 79/86, pugna o INSS pela reforma da sentença e improcedência do pedido, ao argumento de não ter logrado a autora comprovar os requisitos autorizadores à concessão do benefício, notadamente no que se refere à qualidade de segurado do genitor, ao tempo do falecimento. Subsidiariamente, insurge-se contra os critérios de incidência da correção monetária. Suscita, por fim, o prequestionamento legal para efeito de interposição de recursos.

Apelou a parte autora às fls. 88/96, requerendo a reforma do decisum, a fim de que o termo inicial seja fixado a contar da data do falecimento, tendo em vista a ausência de prescrição contra o menor absolutamente incapaz. Pugna que a renda mensal inicial do benefício seja fixada de acordo com o último salário auferido pelo de cujus, o qual correspondia a 1,041% do salário-mínimo.

Contrarrazões às fls. 101/107.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

Parecer do Ministério Público Federal de fls. 114/116, em que se manifesta pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo INSS e parcial provimento do apelo da autora, no tocante à alteração da data de início do benefício, abstraída a análise da renda mensal inicial e da correção monetária.

É o relatório.

Tempestivo o recurso de apelação e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 31 de agosto de 2017 e o aludido óbito, ocorrido em 29 de maio de 2003, está comprovado pela respectiva Certidão de fl. 18.

Infere-se da decisão administrativa de fl. 25 ter sido indeferido o benefício, ao fundamento de que o de cujus não ostentava a qualidade de segurado ao tempo do falecimento.

Não obstante, na CTPS juntada por cópias às fls. 19/21 constam as anotações pertinentes ao contrato de trabalho estabelecido junto ao empregador Celso Luiz Borriero, na condição de trabalhador agrícola, entre 13 de maio de 2003 e 30 de maio de 2003.

Referidas anotações gozam de presunção legal de veracidade juris tantum e esta não restou ilidida nos autos.

Com efeito, o contrato de trabalho é corroborado pelo Livro de Registro de Empregados de fls. 22/23, contendo a data da admissão e a assinatura do de cujus.

Também consta à fl. 24 o "Documento de Cadastramento do Trabalhador no PIS - DCT", contendo dados sobre o empregador e a respeito do empregado, além do carimbo da Caixa Econômica Federal - CEF, em 21 de maio de 2003 (anteriormente ao falecimento).

Nesse passo, cabe destacar que o próprio empregador foi ouvido como testemunha, em depoimento colhido em mídia audiovisual (fl. 61) e esclareceu que, por ocasião do falecimento, Pedro Alessandro de Góes trabalhava em seu sítio, localizado em Pilar do Sul - SP. Acrescentou que veio a conhecê-lo, por ocasião em que comprou a propriedade rural, por intermédio do dono anterior do sítio. Asseverou que ele trabalhou durante quatorze dias, exercendo serviços gerais na lavoura, na cultura de caqui e que ele estava devidamente registrado "dentro da lei". Acrescentou as anotações eram da incumbência do sindicato rural de Pilar do Sul - SP.

A testemunha Tereza da Silva Correa Fogaça afirmou ser avó materna da parte autora e saber que o de cujus exercia serviços gerais na lavoura, porém nada esclareceu acerca do contrato de trabalho em questão, admitindo que sequer conhecer o empregador.

Vale destacar, apenas a título de maiores esclarecimentos, que a simples divergência entre os dados constantes do CNIS e aqueles contidos na CTPS não é suficiente para afastar a presunção relativa de veracidade de que gozam as aludidas anotações.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados desta Corte:

Dessa forma, restou comprovado que o de cujus ostentava a qualidade de segurado.

A Certidão de Nascimento de fl. 14 faz prova de que a parte autora, nascida em 17 de março de 2003, ainda é menor absolutamente incapaz. Desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação ao filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Em face de todo o explanado, a autora faz jus ao benefício pleiteado.

CONSECTÁRIOS

O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do óbito seria o da data do óbito, caso tivesse sido requerido em até trinta dias após a sua ocorrência, ou na data em que fosse pleiteado, se transcorrido este prazo.

No caso em apreço, o falecimento ocorreu em 29 de maio de 2003 (fl. 18) e o requerimento administrativo foi protocolado em 09 de dezembro de 2016 (fl. 25).

Ocorre que o benefício em questão é pleiteado por menor absolutamente incapaz. Dessa forma, deve ser estabelecido como dies a quo a data do óbito, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os menores de dezesseis anos.

O direito à pensão por morte, que nasce para o menor de dezesseis anos, com o óbito do segurado do qual dependia economicamente, não se extingue diante da inércia de seus representantes legais. Portanto, o lapso temporal transcorrido entre a data do evento morte e a da formulação do pedido, não pode ser considerado em desfavor daquele que se encontra impossibilitado de exercer pessoalmente atos da vida civil.

Nos moldes estabelecidos pela Súmula nº 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a lei aplicável à concessão de pensão por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Dessa forma, a renda mensal da pensão por morte será de 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou que viria a receber caso se aposentasse por invalidez na data de seu falecimento (art. 75 da Lei n.º 8.213/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.528/97).

Confira-se o seguinte precedente desta Egrégia Corte:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para ajustar os critérios de incidência da correção monetária, e parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de fixar o termo inicial da pensão na data do óbito e estabelecer a forma de cálculo da renda mensal inicial. Os honorários advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, na forma da fundamentação.

É o voto.