PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR URBANO. ÓBITO EM 2017. CÔNJUGE E FILHA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO...

V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Daniel da Silva Leal, ocorrido em 09 de julho de 2017, está comprovado pela respectiva Certidão (id 287047468 – p. 1).

A dependência econômica das autoras, na condição de cônjuge e de filha absolutamente incapaz, é presumida, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios.

Cinge-se a controvérsia à comprovação da qualidade de segurado do de cujus. Das anotações lançadas na CTPS e dos extratos do CNIS que instruem os autos, depreendem-se informações atinentes aos contratos de trabalho estabelecidos nos seguintes interregnos: 17 de maio de 2005 e 26 de setembro de 2005, novembro de 2005, 01 de setembro de 2006 e 25 de novembro de 2006, 16 de maio de 2008 e 26 de março de 2009, 04 de janeiro de 2010 e 22 de janeiro de 2010, 01 de fevereiro de 2010 e 21 de janeiro de 2011, 22 de maio de 2011 e 06 de setembro de 2013.

Na sequência, Daniel da Silva Leal foi contratado pela empresa Montesinos Sistemas de Administração Prisional Ltda, com vínculo iniciado em 23 de março de 2014.

Entre 18 de novembro de 2014 e 28 de fevereiro de 2015, o de cujus havia sido titular de auxílio-doença por acidente do trabalho (NB 91/608.751.032-3).

Não consta da referida CTPS anotações quanto à data da rescisão do último contrato de trabalho e, segundo a parte autora, este teria sido mantido após a cessação do benefício por incapacidade, e vigorado até a data do falecimento.

O juízo a quo encaminhou ofício à empresa Montesinos Sistemas de Administração Prisional Ltda., requisitando os registros e documentos profissionais existentes em nome do empregado Daniel da Silva Leal, admitido em 23 de março de 2014, inclusive com esclarecimentos acerca da rescisão do contrato de trabalho (id. 287047554 – p. 1/2).

O livro de registro de empregados e demais documentos apresentados pela ex-empregadora reportam-se à admissão, ocorrida em 27 de março de 2014, para o exercício da atividade profissional de agente de controle, no Complexo Penitenciário do Vale do Itajaí, em Santa Catarina.

Verifica-se do termo de rescisão de contrato de trabalho, ter sido formalizado posteriormente à data do falecimento, em 14 de maio de 2018.

O depósito de verbas rescisórias foi efetuado em 13 de agosto de 2018, em conta do Banco Santander, em nome de Daniel da Silva Leal (id. 287047567 – p. 1, 287047570 – p. 1/3).

A regularização quanto ao recolhimento das parcelas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e às contribuições previdenciárias, vencidas até a data do falecimento, também foi efetuada pela empregadora após a data do falecimento (id. 287047570 – p. 5, 287047550 – p. 1).

A empresa Montesinos Sistemas de Administração Prisional Ltda. deixou implícito, portanto, que, mesmo após a cessação o benefício de auxílio por incapacidade temporária – acidentário (NB 91/608.751.032-3), ocorrido em 28 de fevereiro de 2015, Daniel da Silva Leal esteve a seu serviço, em contrato de trabalho que se prorrogou até a data do falecimento.

Ad argumentandum tantum, o dever legal de recolher as contribuições previdenciárias ao Instituto Autárquico e descontar da remuneração do empregado a seu serviço compete exclusivamente ao empregador, por ser este o responsável pelo seu repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe a sua fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

Comprovada a qualidade de segurado, na condição de empregado, fazem jus as postulantes à concessão do benefício de pensão por morte.

Por outro lado, é importante observar que a lei aplicável à concessão de pensão por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Consagração do princípio do tempus regit actum, a matéria foi sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado" (Súmula 340).

Por ocasião do falecimento do segurado instituidor (09/07/2017), já estava em vigor a Lei nº 13.135/2015, a qual alterou a redação do artigo 77 da Lei de Benefícios, estabelecendo também como causa de cessação da cota individual da pensão, em relação ao cônjuge, após o pagamento de quatro prestações do benefício, na hipótese de o casamento ter sido iniciado em menos de dois anos antes do óbito do segurado (artigo 77, § 2º, V, b, da Lei nº 8.213/91, com a redação incluída pela Lei nº 13.135/2015).

O preceito legal em comento tem a seguinte redação, in verbis:

"Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§ 2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:

(...)

V - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas "b" e "c";

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

(...)" (grifei).

Depreende-se da Certidão de Casamento que a parte autora e Daniel da Silva Leal uniram-se em matrimônio em 02 de abril de 2016. Entre referida data e o óbito (09/07/2017) transcorreram 1 (um) ano, 3 (três) meses e 8 (oito) dias.

Em razão disso, a autora Ana Luiza Vitor Bertolini faz jus ao recebimento de quatro parcelas da pensão por morte.

No que se refere à menor L.V.L., nascida em 28 de maio de 2017, o benefício é devido até o advento do limite etário, preconizado pelo art. 77, §2º, II da Lei nº 8.213/91.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício de pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, seria a data do óbito, caso fosse requerido até noventa dias após a sua ocorrência, ou na data em que for pleiteado, se transcorrido este prazo.

Na hipótese dos autos, o falecimento ocorreu em 09 de julho de 2017 e o requerimento administrativo foi protocolado em 27 de novembro de 2017.

No que se tange ao cônjuge supérstite, o recebimento de sua cota-parte, terá início na data do requerimento administrativo (27/11/2017).

Ocorre que o benefício em questão também é pleiteado por menor absolutamente incapaz, contra a qual não incide a prescrição, tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os menores de dezesseis anos.

As parcelas são devidas a contar da data do óbito (09/07/2017), no que se refere à autora L.V.L. (incapaz).

Conforme preconizado pelo art. 77 e § 1º da Lei de Benefícios, enquanto devido, o benefício será rateado, em partes iguais.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC 113, DE 08/12/21

Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento de quatro parcelas de pensão por morte à autora ANA LUIZA VITOR, a contar da data do requerimento administrativo (27/11/2017), e a pensão por morte à autora L.V.L. (incapaz), a contar da data do óbito (09/07/2017), em rateio, na forma da fundamentação. Os honorários advocatícios deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado.

É o voto.