PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. CONVIVÊNCIA PÚBLICA E NOTÓRIA PROVADA. RATEIO COM EX CONVIVENTE JÁ HABILITADA. PROVA TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL...

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA):

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

O Código de Processo Civil consagra o princípio do prejuízo como meio de analisar as nulidades. Veja:

“Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

(...)

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

(...)

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.”

Assim, o princípio do prejuízo, também conhecido como “Princípio pas de nullité sans grief” informa que no processo jurídico a nulidade alegada pela parte será reconhecida tão somente quando o ato questionado trouxer prejuízo às partes.

Tal princípio traz em seu âmago o princípio da instrumentalidade das formas, ou seja, o olhar das partes deve se voltar não para a forma ou os efeitos dos atos processuais, mas sim para a finalidade para a qual foram produzidos. 

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. DEFENSORIA PÚBLICA. FALTA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE. CONVALIDAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE DERRUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 479.301/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFENSORIA PÚBLICA. FALTA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. No que tange às nulidades processuais, o entendimento desta Corte orienta-se pelo chamado princípio do prejuízo, não se anulando o ato processual que não tenha causado prejuízo efetivo à parte. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 290.229/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 25/08/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PERTENCENTE AO ESPÓLIO. DEFENSOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. [...] 3. O princípio da instrumentalidade das formas recomenda que a declaração de nulidade seja precedida da comprovação de efetivo prejuízo, fato não evidenciado no caso em análise conforme se infere do voto condutor do acórdão recorrido. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 980.708/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 19/08/2014)

No caso concreto, quanto a alegação da parte autora sobre a ausência de intimação para resposta aos embargos de declaração interpostos pela corré Maria que modificaram a r. sentença, verifico que houve publicação para resposta no Diário Oficial de 28/09/2022 (ID 252927438), tendo a parte autora tomado ciência da publicação em 30/09/2022.

Quanto à alegação da corré sobre a supressão de prova testemunhal que lhe favoreça, não tem pertinência.

A corré apresentou como testemunha a Sra. Ecilene do Carmo Serra Rocha (ID 269366819), que foi ouvida regularmente e cujo vídeo da audiência encontra-se no ID 269366841. Os demais documentos juntados não se submeteram ao contraditório e ampla defesa porque juntados após a sentença, motivo pelo qual foram desconsiderados, acertadamente.

Logo, afasto as alegações de cerceamento de defesa considerando que houve a publicação, pelas vias ordinárias da Justiça, intimando a parte para se manifestar acerca dos embargos e fundamentando a decisão de desentranhamento dos documentos anexados sem o crivo do contraditório.   

Rejeito, pois, a preliminar arguida.

Passo ao exame do mérito.

DA PENSÃO POR MORTE.

Dispõe a Lei n. 8.213, de 24-07-1991:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide ADIN 4878) (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

§ 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015)

I - do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)

§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

§ 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 1º Perde o direito à pensão por morte o condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 3º (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019) (Vigência)

§ 3º Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 4º Julgada improcedente a ação prevista no § 3º, o valor retido, corrigido pelos índices legais de reajustamento, será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 4º Nas ações em que o INSS for parte, este poderá proceder de ofício à habilitação excepcional da referida pensão, apenas para efeitos de rateio, descontando-se os valores referentes a esta habilitação das demais cotas, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 5º Julgada improcedente a ação prevista no § 3º ou § 4º deste artigo, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Em qualquer caso, fica assegurada ao INSS a cobrança dos valores indevidamente pagos em função de nova habilitação. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

§ 3º Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, a pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 3º Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, a

pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

II - para filho, pessoa a ele equiparada ou irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.183, de 2015) (Vigência)

III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III -para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência mental, pelo levantamento da interdição; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

IV - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

VI - pela perda do direito, na forma do § 1º do art. 74 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea “a” ou os prazos previstos na alínea “c”, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea “c” do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 5º O tempo de duração da pensão por morte devida ao cônjuge, companheiro ou companheira, inclusive na hipótese de que trata o § 2º do art. 76, será calculado de acordo com sua expectativa de sobrevida no momento do óbito do instituidor segurado, conforme tabela abaixo: (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

(...).

§ 5o O tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais de que tratam as alíneas “b” e “c” do inciso V do § 2o. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 6º O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

§ 7º Se houver fundados indícios de autoria, coautoria ou participação de dependente, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis, em homicídio, ou em tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, será possível a suspensão provisória de sua parte no benefício de pensão por morte, mediante processo administrativo próprio, respeitados a ampla defesa e o contraditório, e serão devidas, em caso de absolvição, todas as parcelas corrigidas desde a data da suspensão, bem como a reativação imediata do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019).”

Consoante se pode extrair das normas que compõem a sua disciplina normativa, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer.

São requisitos cumulativos, sendo necessária a sua comprovação, o óbito do segurado ou a sua morte presumida, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência econômica – das pessoas designadas na lei como beneficiárias – em relação ao de cujus.

Deve ser observado, quanto à vigência da lei, o que está enunciado na Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.”

De igual importância é a observância do entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na Súmula n. 416: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”

Por fim, é oportuno trazer à luz o conceito de união estável contido na norma do artigo 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/99, com suas alterações: “Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o disposto no § 1º do art. 1.723 da Lei n. 10.406, de 2002 – Código Civil, desde que comprovado o vínculo na forma estabelecida no § 3º do art. 22. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).”

Feitas essas breves considerações, passa-se ao exame do caso concreto.

DO CASO CONCRETO

A questão controvertida nos autos versa sobre a prova da união estável e da dependência da parte autora em relação ao instituidor da pensão.

O óbito é incontroverso nos autos e ocorreu em 15/02/2018 (fl. 02, ID 269366458). A condição de segurado do instituidor da pensão também é incontroversa (fl. 07, ID 269366457)

A parte autora afirma que convivia em união estável com o segurado há mais de 10 anos. Para provar o alegado juntou os seguintes documentos (ID 269366455):

(a) Certidão de Casamento entre ela e o instituidor da pensão, celebrado em 09/05/1970 (fl. 04)

Consta averbação realizada em 06/05/1981 da separação consensual das partes

(b) Documentos pessoais do segurado (fl. 05)

(c) Procuração ad-judicia em que consta que o segurado outorgou à parte autora e à suas filhas Sandra e Simone Lustosa da Silva amplos poderes de administração e gestão de tosos os seus bens, podendo representa-lo em ações judiciais de qualquer Foro.

Ressalto que consta da procuração que os “dados dos procuradores, bem como os elementos relativos ao objeto do presente instrumento forma fornecidos e confirmados pelo outorgante, que por ele se responsabiliza. E de como assim o disse, dou fé e me pediu que lhe lavrasse este instrumento o qual feito lhe li, aceita e assina, com a rogo do outorgante que se encontra com impossibilidade permanente de assinar. (...) CONSTA A IMPRESSÃO DIGITAL DO POLEGAR DA MÃO DIREITA DE JOÃO DOMINGHOS DA SILVA FILHO” (fls. 06/09)

(d) Cópia do processo administrativo de requisição do benefício (fls. 11/37)

(e) Comprovante de endereço sito Rua dos Pinheiros, 5A no nome dela, datado de 22/02/2018 (fl. 10) e no nome dele, datado de 2008 e 2019 (fls. 01/06, ID 269366457)

(f) Comprovantes de compra, em nome do segurado, de remédios formulados em 2017 (ID 269366459)

(g) Comprovantes de compras, em nome do segurado, de produtos ortopédicos (ID 269366459)

(h) Cópia de ação para conversão de separação consensual em casamento.

Ressalto que a ação foi proposta em 09/2017 (ID 269366460), com a assinatura da parte autora juntamente com a impressão digital do segurado.

(i) Cópia de Certidão de Óbito, em que consta como declarante a filha da parte autora com o segurado, Sra. Sandra Lustosa da Silva, com a seguinte anotação: “O falecido era casado com a Sra. Josenilda Alves Lustosa Silva, conforme casamento lavrado no Registro Civil de São Miguel Paulista, São Paulo-SP, sob o nº 17001, as fls. 30, do livro B-61.” (fl. 25, ID 269366460)

Quanto à anotação feita na Certidão de óbito, consta no ID 269366804, que a averbação efetuada no livro de registro sob o nº 17001, as fls. 30, do livro B-61 processou a averbação da conversão em Divórcio da Separação Consensual do casal que transitou em 02/08/1999 e não a celebração de novas núpcias, como alega a parte autora.

Já no processo de conversão de separação consensual em casamento, o juiz de 1º grau intimou a parte autora para esclarecer porque o segurado estaria incapacitado permanentemente e porque não assinou a procuração (fl. 22, ID 269366460). A parte autora não esclareceu os eventos.

A ação de conversão de separação consensual em casamento não prosperou, em razão do falecimento do instituidor da pensão, e foi o processo extinto sem resolução do mérito. Veja (fls. 35/37, ID 269366460):

“Embora a sentença homologatória de pedido de reconciliação produza efeitos somente "ex nunc", preservando direitos de terceiros (nesse sentido: JTJ 262/418: AI 250.419-4/6 in Código Civil, 33ª edição. Theotônio Negrão et al. São Paulo, Saraiva: 2014, art. 1.577, nota 4), o pedido – tal como formulado - não pode ser homologado.

Com efeito, subsistem irregularidades da representação processual insanáveis do ponto de vista jurídico-processual, o que impede – por si só - de se aferir, com a certeza necessária, se no momento do ajuizamento da ação existia efetiva manifestação de vontade do ex-cônjuge varão, o qual veio a falecer durante a tramitação processual.

Na verdade, consta da procuração “ad judicia” tão-somente impressão digital de João Domingos da Silva Filho, que sequer foi formalizada a rogo, ou seja, sem ter sido subscrita por pelo menos duas testemunhas, conforme dispõe o art. 595, do Código Civil. E mesmo que se assim o fosse (assinatura a rogo), tratando-se de procedimento de jurisdição voluntária fundado em matéria de ordem pública - restabelecimento de casamento-, a manifestação de vontade deveria ser expressa, sem dúvidas acerca de sua higidez e, em não sendo possível, por qualquer motivo, a assinatura, a outorga de poderes demandaria a necessidade de instrumento público.

Some-se a isso o fato do mandato não constar a expressa especificação dos poderes outorgados, nos termos no art. 661, parágrafo 1º, do Código Civil: “para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos”. Outrossim, tendo sido solicitado esclarecimentos da requerente acerca do motivo de constar na cédula de identidade de J.D.S.F. a observação “impossibilidade permanente”, esta se limitou a juntar procuração por instrumento público, firmada em setembro de 2017, conferindo à ela e às filhas Simone e Sandra, poderes “amplos, gerais e ilimitados para gerir bens, haveres e propriedades do outorgante" (fls. 26/28). Ademais isso, considerando o longo período em que a requerente e J. D.S.F. encontravam-se formalmente separados (09/06/1981 a 2012), não se descarta a possibilidade de que no referido período o falecido tenha se envolvido com outra pessoa (pesquisa junto ao sistema SAJ apontou a existência de processos 0001374-71.2012.8.26.0312, 0001171-12.2012.8.26.0312 e 0001319-23.2012. 8.26.0312 envolvendo litígios de natureza familiar/patrimonial).”

Anoto que, ainda que o segurado não tivesse falecido, o processo não teria êxito porque a parte autora e o instituidor da pensão eram divorciados, conforme ID 269366804.

Os comprovantes de residência juntados para prova do convívio entre as partes, também não cumprem seu papel.

Os comprovantes em nome do segurado datam de 2008 (quando o ele não morava em SP, conforme depoimento das testemunhas) e de 2019 (quando já havia falecido). Neste intervalo não consta nenhuma correspondência em nome do falecido. Os recibos de compra não provam que a parte autora e o falecido moravam juntos. Além disso, a filha Simone, que o acompanhou no hospital, também mora na Rua dos Pinheiros, nº 5 A; o que poderia explicar ele residir no mesmo endereço da parte autora, sem contudo, formarem vínculo amoroso.

Aponto este fato como indício contrário às alegações da parte autora porque o seu depoimento pessoal a contradiz: ela afirma que morava com o segurado desde 2012, que se casaram em cartório no ano de 2015, mas, ainda assim, ingressou, em 2017, com ação de conversão de separação consensual em casamento, quando na verdade, já haviam averbado o divórcio em 1999.

Outrossim, não esclareceu o fato de o instituidor da pensão lhe conferir procuração quando já incapacitado. O suposto consentimento foi proferido via impressão digital, com a ressalva de que ele era permanentemente incapaz.

De suma importância, o depoimento da testemunha Sra. Ecilene, o mais claro e crível de todos os prestados porque sem contradições, aponta sem sombras de dúvidas, que o falecido viveu em Juquiá até final do ano de 2017, desvendando o motivo pelo qual a parte autora não apresentou provas da convivência em comum neste período.

Todas as afirmações levam a crer que a parte autora faltou com a verdade dos fatos.   

Foram ouvidas as testemunhas para melhor elucidação dos fatos. Contudo, os depoimentos foram contraditórios e vagos, não infirmando a verdade dos fatos, exceto os da testemunha Ecilene que foi clara e precisa sobre as datas e eventos na ordem em que sucederam.

Confira (grifos nas contradições):

A Sra. Kele dos Santos Andrade afirma que é vizinha da parte autora; que conhecia o segurado há aproximadamente 04/05 anos; que ele morava com a parte autora e que o viu pela última vez há mais ou menos 05 ou 07 anos; que não sabia que ele estava doente; que via a parte autora e o segurado na calçada e caminhando; que os vizinhos acreditavam que eles eram casados porque a parte autora falava. 

A Sra. Doroti Agnoletto Neto afirma que é vizinha da parte autora; que conhecia o segurado quando ele esteve na casa da parte autora, em 2012; que nesta época ele estava doente e a parte autora tomava conta dele até 2018; que ele estava bem no começo, mas depois a doença dele piorou; que ele morava no interior de São Paulo e que eles retomaram o casamento; que o segurado andava junto com a parte autora para visitar os filhos, quando da retomada do relacionamento estava lúcido.

A testemunha Sra. Ecilene do Carmo Serra Rocha afirma que mora em Juquiá; que conhecia o segurado há 23 anos; que soube da morte dele; que ele morava sozinho, próximo da casa dela; que ele viveu junto com a corré por muitos anos; que quando ela casou eles já moravam juntos (1999); que eles se separaram há aproximadamente 10 anos; que ele morava ao lado da escola da filha dela e via que ele morava só; que em meados de Novembro/2017 já não o via mais na cidade; que alguns vizinhos falavam que ele havia mudado para São Paulo, na casa de familiares, para fazer tratamento. 

A corré, Sra. Maria das Dores Neves de Almeida, afirma que conviveu com o segurado por 23 anos, até 2017; que não eram casados, mas conviventes; que a união terminou porque ele a expulsou de casa; que ele tinha diabetes; que ele morava em Juquiá; que em São Paulo ele não convivia com ninguém e, que ele tinha empregada que cuidava dele; que ele faleceu em São Paulo.

Em depoimento pessoal, a parte autora afirma que conheceu o segurado em 1969; que se casaram, tiveram 04 filhos e se separou em 1982; que reatou o relacionamento amoroso em 2012 e voltou a conviver em união estável com o segurado em 2016; que moravam na mesma casa sito Rua dos Pinheiros, 5A; afirma que ele havia se separado desde 2006; que ele estava bem em 2012, mas teve uma piora em sua saúde em 2016; que cuidou dele até a morte; afirma que casou no cartório em 2015.

Assim, o conjunto probatório dos autos não é suficientemente robusto em provar a convivência pública e notória e tampouco a dependência econômica da parte autora.

Outrossim, sendo casada, como afirma ser, bastaria a cópia da certidão para obter o benefício cuja dependência é presumida por lei.

Por todo o exposto, necessário a cessação do benefício de pensão por morte conferido à parte autora e implementado em sede de tutela antecipatória, restabelecendo-se o benefício, de forma integral à corré Maria das dores Neves de Almeida, que recebia pensão alimentícia do de cujus desde 2011.

Em decorrência do reconhecimento da improcedência do pedido, é devida a revogação de tutela antecipada, com a aplicação do entendimento repetitivo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 692), no sentido de determinar a repetição dos valores recebidos pela parte autora por força da tutela cassada, nos próprios autos e após regular liquidação, com a possibilidade de desconto de até 30% sobre parcelas de outro benefício.

Ressalto não ser devida à corré, a reposição dos valores pagos no período em que houve o rateio do benefício com a parte autora, por parte do INSS, considerando que, já em sede administrativa, a autarquia havia negado o benefício à parte autora e, se manteve contrário à sua concessão também em juízo.

O eventual ressarcimento dos valores pagos indevidamente, devem ser postulados em ação própria contra a parte autora em razão do princípio da causalidade.   

Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a parte autora ao ressarcimento das despesas processuais desembolsadas pela autarquia e fixo honorários advocatícios em 10% (dez por cento)sobre ovalor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, conforme, o § 3º, do artigo 98, do Código de Processo Civil. 

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à apelação da corré Maria para determinar a cessação do benefício pago à parte autora, com devolução dos valores, conforme fundamentação.

É o voto.

Comunique-se o INSS para a cessação do benefício concedido à Sra. Josenilda Alves Lustosa e reintegração do pagamento integral à Sra. Maria das Dores Neves de Almeida.