PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. COMPROVADO O VÍNCULO DE COMPANHEIRISMO. DEMONSTRADOS OS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS. PRELIMI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da sentença proferida em 29/10/12, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder pensão por morte à Devanir Fernandes Salgado, a partir da citação. Com correção monetária e juros de mora. Fixou verba honorária em 10% sobre das parcelas vencidas. Deixou de submeter a sentença ao reexame necessário.

Alega o apelante, preliminarmente, carência de ação pela ausência do prévio requerimento administrativo; no mérito, aduz que não foram preenchidos os requisitos legais à concessão da pensão por morte, notadamente a dependência econômica, ante da ausência de prova material da relação de companheirismo. Pugna pela reforma da sentença.

Caso mantido o decisum, requer a redução da verba honorária, a incidir sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ).

Com contrarrazões (fls. 147).

É o relatório.

A exigibilidade de requerimento administrativo prévio no âmbito previdenciário já foi analisada pelas Cortes Superiores, em sede de repercussão geral (art. 543-B, CPC) e de repetitividade (art. 543-C, CPC) - RE 631240 e REsp 1369834/SP. Da leitura dos precedentes das Cortes Superiores, verifica-se que apenas nas hipóteses de notório e reiterado posicionamento administrativo contrário, é que fica dispensado o requerimento administrativo prévio.

In casu, está configurada a resistência da autarquia, notadamente após ofertar contestação e negar a proposta de acordo nos autos (fl. 173). Por essa razão, está viabilizado o acionamento direto do Poder Judiciário, afastada, porquanto, a falta de interesse de agir.

Passo à análise do mérito.

A pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os RREE 415.454 e 416.827, Pleno, 8.2.2007, Gilmar Mendes, entendeu que o benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

Não constitui demasia sublinhar que, por não correr a prescrição em relação aos dependentes absolutamente incapazes, mesmo que o benefício seja requerido depois de decorridos os 30 (trinta) dias do óbito do segurado, este será o termo inicial do benefício.

Na redação original do artigo 75, da Lei nº Lei 8.213/91, a RMI da pensão por morte era calculada mediante a aplicação do coeficiente de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (dois). Caso decorrente de acidente de trabalho, o coeficiente era de 100% (cem por cento) do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que fosse mais vantajoso.

Com as modificações da Lei nº 9.032/95, o RMI passou a ser de 100% (cem por cento) do salário de benefício, mesmo que decorrente de acidente de trabalho.

Atualmente, o valor da renda mensal, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, corresponde a 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia na data do óbito, e, se não estava aposentado, 100% (cem por cento) da aposentadoria que receberia se fosse aposentado por invalidez.

O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Havendo mais de um dependente, a renda mensal do benefício é rateada em partes iguais (artigo 77, da Lei nº Lei 8.213/91), e, cessando o direito de um dos dependentes, sua parte reverte em favor dos demais (artigo 77, § 1º, da Lei nº Lei 8.213/91).

Nota-se que, nos termos do § 4º do artigo em questão, é imperioso que os beneficiários comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, sendo que em relação às pessoas discriminadas no inciso I, a dependência é presumida. Tal condição de dependente, cumpre sublinhar, deve ser aferida no momento do óbito do instituidor, já que é com o falecimento que nasce o direito.

Conforme a lição de FREDERICO AMADO (In "Direito e Processo Previdenciário Sistematizado", 4ª edição, 2013, Editora Jus Podivm, p. 658-659), "também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou companheiro(a) que perceba alimentos" (...) assim como "o cônjuge separado de fato", mas este sem a presunção de dependência econômica. Com relação ao filho e ao irmão do instituidor, ressalta que o benefício só será devido quando a "invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado".

Nos termos do art. 26, I, da Lei 8.213/91, o deferimento de pensão por morte independe do cumprimento de carência, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Contudo, após a edição da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, Inc. V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

O termo final do benefício em questão, de acordo como o parágrafo 2º do artigo 77, da Lei 8.213/91, ocorre com: (i) a morte do pensionista; (ii) a emancipação ou a idade de 21 anos, salvo se inválido, do filho, equiparado ou irmão; (iii) a cessação da invalidez do pensionista inválido; (iv) o levantamento da interdição do pensionista com deficiência mental ou intelectual; e (v) o reaparecimento do segurado, no caos de morte presumida.

A atual redação do referido dispositivo inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

"Art. 77. (...)

§ 2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:

(...)

V - para cônjuge ou companheiro:

(...)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea "a" ou os prazos previstos na alínea "c", ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea "c" do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)"

Do caso dos autos.

A controvérsia reside na qualidade de dependente econômico.

Na hipótese, o óbito de Jorge Antunes Ferreira (aos 55 anos) ocorreu em 04/01/12, conforme certidão de óbito à fl. 16.

A parte autora pleiteia a pensão por morte deixada pelo "de cujus" na condição de companheiro, que mantinham o vínculo homoafetivo, por aproximadamente mais de 20 (vinte) anos, até a data do óbito.

Acerca da condição de dependência econômica nas relações homoafetivas, o/a parceiro/a também é considerado como dependente do segurado, inclusive com presunção de dependência econômica, tendo em conta que essa relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo também é apta a instituir uma entidade familiar.

Por força da liminar concedida em ação civil pública nº 2000.71.00.009347-0 da Seção Judiciária de Porto Alegre-RS, o INSS passou a reconhecer o parceiro homoafetivo como dependente.

A união estável adotada no § 3º do art. 16, da Lei nº 8.213/91, é mais restritiva do que a definição do Código Civil, pois "considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, a Constituição Federal assegura o pagamento de pensão por morte ao companheiro ou companheira, oferecendo proteção securitária aos dependentes sem detalhar as condições do vínculo afetivo, in verbis:

Ademais, vale relembrar que entre os princípios fundamentais, está a promoção para o bem de todos, sem distinção em conformidade do inciso IV do art. 3º, in verbis:

Com efeito, pode-se concluir que é possível admitir que a união estável de duas pessoas do mesmo sexo possa ensejar a proteção securitária, em tese, numa perspectiva que melhor garante, inclusive, a universalidade da cobertura, consoante art. 194, parágrafo único, inc. I, da Carta de 1988.

Nesse sentido, colaciono os julgados a seguir:

Na mesma linha, é a jurisprudência desta E. Corte Regional:

Dessarte, pacificada a questão pelo Pretório Excelso, não resta controvérsia jurídica concernente ao reconhecimento da relação homoafetiva, inclusive para se obter benefício previdenciário na condição de dependente.

Dos documentos juntados aos autos.

Foi juntada a Escritura Pública Declaratória de Convivência Homoafetiva, que registra a união estável homoafetiva do autor com o falecido, desde 08/1988, firmada em 14/03/2011 (fls. 17-19); conta bancária conjunta (fl. 20); cópia de documentos pessoais do falecido e carta de concessão de aposentadoria por invalidez (fls. 22-25).

A relação de companheirismo homoafetiva foi reconhecida, inclusive, na Ação de Inventário, consoante despacho judicial à fl. 117.

No presente feito de pensão por morte foi colhido depoimento pessoal e de testemunhas (fls. 72-75). Em síntese, afirmou o autor "... iniciou a união com o falecido em 1988, moravam na mesma casa, depois se mudaram para um sítio ... ambos sustentavam o lar ... o falecido era aposentado ... o depoente trabalha como assistente administrativo ... o auxílio financeiro do falecido faz falta, para manutenção da chácara e para pagar a dívida da construção da casa que ambos fizeram."

Por sua vez, declararam as testemunhas, em resumo, "...que o autor e o falecido mantiveram união estável afetiva por mais de 25 anos, que perdurou até o óbito .... o falecido auxiliava financeiramente na manutenção da casa de ambos ... o relacionamento homoafetivo era público, sendo que ambos estavam juntos nas festas familiares ...ambos moravam no sítio, na casa que construíram juntos ...".

A união estável pressupõe a convivência duradoura, pública e contínua, como se casados fossem, estabelecida com objetivo de constituição de família (por analogia da Lei nº 9.278/96), o que restou demonstrado no caso em apreço.

Desse modo, do conjunto probatório coligido, restou demonstrada a união estável entre autor e o falecido, razão pela qual faz jus à pensão por morte.

Por fim, quanto à incidência dos honorários advocatícios, deve ser observado o teor da Súmula nº 111 do STJ - prestações vencidas até a data da sentença.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, no tocante à limitação dos honorários advocatícios.

É o voto.