O Excelentíssimo Desembargador Federal JOÃO CONSOLIM (Relator):
Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do Relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, que manteve o reconhecimento do tempo de atividade especial laborado pela parte autora, com consequente condenação da autarquia na implantação da aposentadoria por tempo de contribuição.
Para melhor compreensão da matéria objeto do recurso, transcrevo parte da decisão agravada relativamente às questões suscitadas (Id 336324265):
"Sobrestamento do feito pelo Tema 1.209 do Supremo Tribunal Federal
Não procede a matéria preliminar de sobrestamento do feito, suscitado pelo INSS com fundamento na repercussão geral suscitada no RE 1.368.225/RS, correspondente ao Tema 1.209 do Supremo Tribunal Federal.
O objeto referente ao tema aludido trata da possibilidade de concessão de aposentadoria especial, pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, ao vigilante que comprove exposição atividade nociva com risco à integridade física do segurado, considerando-se o disposto no artigo 201, § 1º, da Constituição da República e as alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 103/2019, não guardando nenhuma pertinência com o caso em discussão, que trata de agente nocivo eletricidade (tensão elétrica), fundamento legal diverso daquele discutido nos autos do recurso extraordinário.
(...)
Do agente nocivo eletricidade
Observo que, malgrado o item 1.1.8 do Decreto n. 53.831/1964 reconhecesse a nocividade por exposição ao agente "tensão elétrica" superior a 250 volts, essa disposição não foi mantida no Decreto n. 2.172/1997, o que resultou na exclusão da eletricidade do rol de agentes insalubres.
No entanto, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.306.113, atinente ao Tema n. 534, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é possível o enquadramento por exposição a tensões elétricas mesmo após a edição do Decreto n. 2.172/1997. Neste sentido:
"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(STJ, REsp n. 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013, grifei).
Esta Corte Regional também pronunciou-se no sentido de que a exposição do trabalhador a tensões elétricas superiores a 250 volts enseja o reconhecimento da especialidade das condições de trabalho. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA. OBSCURIDADE INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO.
(omissis)
III - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.
IV - O artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosa).
V - Tendo em vista que a atividade profissional desempenhada pelo autor o expunha de forma habitual e permanente à tensão elétrica acima de 250 volts, mantidos os termos da decisão agravada que reconheceu o exercício de atividade especial por risco à integridade física do requerente, agente nocivo previsto no código 1.1.8 do Decreto 53.831/64.
(omissis)
(TRF/3ª Região, AC 0035340-68.2014.4.03.9999, Décima Turma, Relator Desembargador Federal SÉRGIO NASCIMENTO, e-DJF3 3.6.2015).
Anoto, por oportuno, a tese firmada por ocasião do julgamento do PEDILEF 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, atinente ao Tema TNU n. 210:
"Para aplicação do artigo 57, § 3.º, da Lei n. 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada."
(...)
Do uso de equipamento de proteção individual
O colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema 1090, fixou o entendimento de que, em princípio, a indicação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz durante o exercício laboral é suficiente para afastar a nocividade do agente e, consequentemente, impedir o reconhecimento do tempo especial.
Não obstante, verifica-se que a presunção estabelecida no Tema 1090/STJ é "juris tantum", uma vez que a tese firmada admite que a eficácia do EPI declarada no formulário previdenciário possa ser contestada pelo segurado, desde que o faça de forma fundamentada, utilizando-se de critérios técnicos e objetivos, consoante requisitos delineados no referido julgado:
"I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido.
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI.
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor"
(STJ, 1ª Seção, REsp n. 2.082.072/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJEN: 22.4.2025)
Não se pode olvidar, ainda, dos preceitos estabelecidos no artigo 64, § 1º, do Decreto n. 3.048/1999, e artigo 58 da Lei n. 8.213/1991, os quais estabelecem os deveres do empregador de adoção de medidas para a eliminação da nocividade laboral, e de registro de informação fidedigna quanto ao fornecimento e uso de EPI, fundamentado em Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) que ateste a efetividade desses equipamentos:
Decreto n. 3.048/1999: "- Art. 64. § 1º - A efetiva exposição a agente prejudicial à saúde configura-se quando, mesmo após a adoção das medidas de controle previstas na legislação trabalhista, a nocividade não seja eliminada ou neutralizada. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)."
Lei n. 8.213/1991: "- Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
(...)
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento."
Por outro lado, somente pode ser considerado eficaz o EPI que, em conformidade com a Norma Regulamentadora n. 6 do MTE, seja eficiente na neutralização, ou na manutenção dos níveis de agentes nocivos dentro dos limites legais de tolerância, sem prejuízo do cumprimento dos requisitos fixados na Instrução Normativa INSS/PRES n. 128/2022, quais sejam:
"Art. 291 - I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização"
Assim, ao interpretar a tese firmada no Tema 1090/STJ, deve-se levar em consideração a vulnerabilidade do segurado, bem como o princípio do ônus dinâmico da prova estabelecido no Código de Processo Civil:
"Art. 373: O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Dessa forma, não é crível entender que o único elemento válido para averiguar as condições nocivas do labor seja o PPP emitido unilateralmente pelo empregador.
Ademais, o princípio do "in dubio pro misero" admite que, diante da divergência entre laudos, prevaleça a conclusão favorável ao trabalhador, firmada em perícia judicial realizada por profissional equidistante das partes.
Portanto, ratificada por perícia judicial, a presença de elementos de prova que evidenciem a desconformidade da declaração de efetiva proteção do EPI fixada pelo empregador, permite que se reconheça a especialidade de períodos controversos.
Por oportuno, observa-se que o entendimento veiculado no julgamento do REsp n. 2.082.072/RS não contraria a tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 555, que reconhece a ineficácia do EPI em relação ao agente ruído:
"- (i) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial";
- (ii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."
(STF, Tribunal Pleno, ARE n. 664335, Relator Ministro LUIZ FUX, DJEN: 4.3.2015. Grifei)
Noutro giro, a tese veiculada no Tema 1090/STJ também não alcança:
- a presunção legal de nocividade decorrente do enquadramento por categoria profissional, até 28.4.1995, nos termos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/79;
- os períodos laborais anteriores a 3.12.1998, data de alteração do § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991 pela Medida Provisória n. 1.729/1998, que passou a considerar a informação de uso de EPI eficaz para o fim de reconhecimento de tempo especial;
- a especialidade por exposição a agentes nocivos cancerígenos, consoante artigo 298 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 128/2022; e
- o reconhecimento da especialidade que decorre da exposição a agentes e atividades, cuja natureza não permite que o uso de EPIs descaracterize a nocividade laboral, como: eletricidade, explosivos, combustíveis, entre outros.
(...)
Da reafirmação da DER (Tema 995 do STJ)
A reafirmação da DER pode ocorrer no âmbito administrativo ou judicial.
No tocante à esfera administrativa, a reafirmação da DER para um momento anterior ao ajuizamento da ação não representa novidade para o INSS, uma vez que prevista no artigo 690 da Instrução Normativa INSS n. 77/2015, nos termos seguintes:
"Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito".
No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS n. 128/2022, que revogou a aludida IN n. 77/2015, estabelece:
"Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
(Omissis)
II - quando não satisfeitos os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, verificar se esses foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 141 DE 06/12/2022)."
Destarte, não há óbice à denominada "reafirmação administrativa da DER", desde que anterior à data da decisão e com a prévia concordância do segurado, notadamente porque prevista em ato normativo do INSS.
Ressalta-se que, em se tratando de "reafirmação administrativa da DER", não se aplica o Tema 995 do STJ. Nesse sentido:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. APOSENTADORIA POR IDADE. BENEFÍCIO DEVIDO NOS TERMOS DO § 3º, DO ART. 48, DA LEI 8.213/91. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. CITAÇÃO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANTIDO. REMESSA DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA. 1- Incidente de juízo de retratação, nos termos do Art. 1.040, II, do CPC.
2- O julgado impugnado não se encontra em dissonância com o entendimento firmado pelo C. STJ, pois o julgamento do Tema 995 aplica-se somente aos casos em que se discute a reafirmação da DER (entre o ajuizamento da ação e o preenchimento dos requisitos do benefício), diversamente da presente demanda, que cuida da concessão da aposentadoria antes do ajuizamento da ação.
3- Acórdão impugnado mantido. Remessa dos autos à Vice-Presidência."
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003198-13.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 26/06/2024, DJEN DATA: 27/06/2024)
E, ainda: "Por consequência do acolhimento do recurso da parte autora, tendo em vista que o presente caso, de fato, versa acerca da reafirmação administrativa da DER, ou seja, o cumprimento dos requisitos legais para a concessão da aposentaria se deu antes de finalizado o processo administrativo, não há que se falar na aplicação do Tema 995/STJ, o qual tratou da reafirmação judicial (após a propositura da ação) da DER" (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001749-10.2021.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfírio Junior, julgado em 12/06/2024, DJEN DATA: 18/06/2024).
Quanto à esfera judicial, cabe anotar que o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.727.063/SP (j. 22.10.2019), em sede de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica no Tema n. 995:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".
Denota-se que a questão submetida a julgamento pelo colendo Superior Tribunal de Justiça referiu-se à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER para o momento de implementação dos requisitos à concessão de benefício previdenciário.
Nesse contexto, em relação à esfera judicial, também não se cogita de falta de interesse processual por eventual ausência de requerimento administrativo. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.
(Omissis)
2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.
(Omissis)"
(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)
Conforme mencionado, mesmo que os requisitos sejam completados posteriormente ao procedimento administrativo, não há necessidade de novo pedido administrativo para demonstrar o interesse processual. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.
(Omissis)
2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.
3. Nessas hipóteses, o termo inicial do benefício consistirá na data da citação válida.
4. Agravo interno não provido."
(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)
Ainda é pertinente anotar que, mesmo que não postulada pela parte autora, a reafirmação da DER poderá ser concedida e reconhecida de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no REsp n. 1.727.063. Cabe destacar, nesta oportunidade, trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques: "(...)A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER", (DJe 21.5.2020).
Assim, havendo reafirmação da DER, é imperioso destacar algumas hipóteses no tocante ao termo inicial do benefício e à incidência dos juros de mora:
a) quando o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se antes da data da decisão final administrativa, a reafirmação da DER deve ser estabelecida na data do preenchimento dos requisitos, e a incidência dos juros de mora ocorrerá a partir da citação;
b) quando o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se após a decisão final administrativa e antes do ajuizamento da ação, a DER reafirmada deve ser fixada na data da citação, e a incidência dos juros de mora também ocorrerá a partir da citação;
c) quando a reafirmação da DER ocorrer no curso da ação (Tema STJ n. 995), o termo inicial do benefício (DIB) e seus efeitos financeiros deverão ser fixados na data do cumprimento dos respectivos requisitos e, nesta hipótese, a eventual incidência de juros de mora do INSS somente ocorrerá a partir do 46º dia após a data da intimação eletrônica dos gestores das unidades descentralizadas (Central Especializadas de Análise de Benefícios em Demandas Judiciais - CEAB/DJ) para o cumprimento da determinação de implantação do benefício, porquanto, nos termos do § 5º do artigo 41-A da Lei n. 8.213/1991, a autarquia previdenciária possui o prazo legal de 45 (quarenta e cinco) dias para a implantação de qualquer benefício, razão pela qual, nesse prazo, não há que se falar em mora.
Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Embargos de Declaração opostos no Recurso Especial n. 1727069/SP, representativo da controvérsia que deu origem ao referido Tema 995, assim complementou:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
(Omissis)
5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.
(Omissis)"
(EDcl no REsp n. 1.727.069/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19/5/2020, DJe de 21/5/2020.)
Nesta oportunidade, importa destacar que, em relação aos efeitos financeiros, caso a reafirmação da DER tenha sido motivada exclusivamente pela análise dos documentos apresentados administrativamente, os referidos efeitos ocorrerão a partir da DIB. Diversamente, se a reafirmação da DER deu-se em razão de documento ou prova nova, apresentada ou produzida em Juízo, os efeitos financeiros deverão observar o que vier a ser decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema n. 1124.
Ainda é pertinente anotar que, por ocasião do julgamento do recurso atinente ao Tema 334, o excelso Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual, "para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (STF, RE 630501 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, DJe 26.8.2013).
Assim, nos casos em que o segurado implementa os requisitos necessários à concessão do benefício almejado após a decisão administrativa e antes do ajuizamento da ação, havendo recolhimentos de contribuições previdenciárias posteriores, caberá ao INSS, por ocasião do cálculo da respectiva RMI, aferir a situação mais favorável ao beneficiário.
Por fim, no tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, ficou assentado no recurso representativo de controvérsia que, em regra, "descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo".
No entanto, referida premissa é relativa e a verba honorária poderá ser devida a depender das peculiaridades do caso concreto, tal como na hipótese em que a concessão do benefício com a DER reafirmada tenha se tornado possível somente após o reconhecimento judicial de atividade especial, verificando-se resistência da Autarquia na esfera administrativa ou judicial.
(...)
Do caso concreto
Em seu requerimento inicial, a parte autora pleiteia a concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, por tempo de contribuição, requerida administrativamente em 17.4.2018, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais de trabalho, nos períodos em que laborado como eletricista de 19.9.1990 a 23.12.1990, 6.2.1991 a 25.12.1994, 13.2.1995 a 19.3.1997, 1º.4.1997 a 14.2.2001, 6.3.2001 a 5.8.2003, 22.3.2004 a 20.4.2004, 1º.7.2004 a 22.2.2005, 12.4.2005 a 10.7.2005, 2.1.2006 a 2.10.2006, 16.4.2007 a 27.1.2011 até os dias atuais, (ação distribuída em 16.12.2022,) os quais somados atingiria o tempo suficiente para concessão de aposentadoria especial (Id 268328710).
Anoto, nesta oportunidade, que foram juntados à petição inicial o processo administrativo datado de 17.4.2018, em que consta cópia da CTPS, Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, referente aos períodos de 1º.2.2011 a 30.6.2017, 1º.7.2017 a 24.8.2017, 19.9.1990 a 27.1.2011 e de 2.1.2006 a 2.10.2006 (Id 268328722 e 268328796).
A sentença recorrida reconheceu o exercício de atividade especial do período: 1º.4.1997 a 14.2.2001, 6.3.2001 a 5.8.2003, 1º.7.2004 a 22.2.2005, 16.4.2007 a 27.1.2011 e de 1º.2.2011 a 17.4.2018, e deixou de reconhecer os períodos de 19.9.1990 a 23.12.1990, 6.2.1991 a 25.12.1994 e de 13.2.1995 a 19.3.1997 (Id 268328923).
Apelação da parte autora
Com relação aos períodos não reconhecidos em sentença, anoto que a parte embargante aponta, em suas razões de apelação, apenas cerceamento de defesa, não impugnando especificamente cada um dos períodos ou agentes nocivos, de modo que a análise de suas razões de apelação está adstrita ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum.
Conforme relatado, a parte autora afirma que apresentou documentos aptos a ensejar o reconhecimento do tempo especial, além de possuir tempo e contribuição suficiente para ter concedido o benefício e aposentadoria por tempo de contribuição.
Por meio de agravo de instrumento n. 5014686-86.2020.4.03.0000, foi dado provimento ao pedido da parte autora a fim de que fossem expedidos ofícios às empresas empregadoras a fim de que trouxessem aos autos Perfil Profissiográfico Profissional ou Laudo técnico que contemplasse todo o período requerido, bem como as atividades do demandante, avaliação das condições ambientais e eventual indicação de exposição a agentes nocivos à saúde do empregado.
Não obstante a complementação da documentação, com o envio dos respectivos PPPS pelas empresas, estes não foram suficientes à comprovação de todo o período pleiteado, razão pela qual entende ter ocorrido cerceamento, fundamentando de forma genérica o indeferimento de todos os meios em direito admitido.
Nesse contexto, impõe-se reconhecer que foram apresentados e analisados todos os Perfis Profissiográficos juntados pelas empresas (Id 268328891, 268328906, 268328916 268328917). Contudo, não foram suficientes à comprovação da especialidade pleiteada.
Quanto a essa questão, portanto, deve ser rechaçada as razões de apelação da parte autora, com o afastamento do alegado cerceamento de defesa, porquanto todas as provas requeridas foram deferidas e produzidas, devendo a sentença ser mantida quanto ao não reconhecimento dos períodos 19.9.1990 a 23.12.1990, 6.2.1991 a 25.12.1994 e de 13.2.1995 a 19.3.1997, diante da não comprovação da especialidade pleiteada.
Apelação do INSS
Conforme amplamente explanado, o artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosa).
No que se refere ao período de 1º.4.1997 a 14.2.2001, laborado na empresa Cia Nacional de Energia Elétrica S.A. foi alegado pela Autarquia que o Decreto n. 2.172 de 1997 excluiu o agente nocivo eletricidade para fins de enquadramento na aposentadoria especial para períodos posteriores a 5 de março de 1997. Todavia, é importante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça entende ser possível reconhecer a especialidade, ainda que se trate de tempo de trabalho posterior ao advento do referido decreto, uma vez que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde é meramente exemplificativo, desde que comprovada a efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde, a exemplo do que restou comprovado no caso dos autos.
A Autarquia também questiona o período de 1º.2.2011 a 17.4.2018, laborado na mesma empresa Cia. Nacional de Energia Elétrica S.A., relativamente ao agente nocivo eletricidade, no entanto a especialidade deve ser mantida, porquanto a eletricidade vem sendo reconhecida como agente nocivo mesmo após o Decreto n. 2.172/1997, por caracterizar risco efetivo à integridade física, conforme acima explanado, de acordo com o decidido no Tema n. 534 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Dessa forma, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos em comento, em razão da comprovação da sujeição habitual e permanente do autor à eletricidade superior a 250 volts, com risco à sua integridade física.
Quanto ao período de 1º.7.2004 a 22.2.2005, laborado junto à empresa Planec Eletrif. Com. Materiais Elétricos Ltda., o INSS aduz que o apelado não estava exposto a ruídos acima de 85 dB(A), nem tampouco comprovado o caráter habitual e permanente.
Novamente sem razão a autarquia, isto porque está descrito no Perfil Profissiográfico Profissional - PPP do segurado (p.1-2 do Id 268328916) em que se comprova a exposição do trabalhador, durante todo o período mencionado, de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente a ruído em 86 dB(A), sendo considerado prejudicial de acordo Código 2.0.1 do Anexo IV, do Decreto n. 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n. 4.882/2003.
Quanto aos períodos 6.3.2001 a 5.8.2003 e de 16.4.2007 a 27.1.2011, laborado na empresa Santa Isabel S.A., o INSS aduz que os níveis de ruído não estavam acima do permitido, que não houve a comprovação de habitualidade e permanência e que para esse mesmo período não restou comprovada a frequência de exposição a óleos minerais os quais somente podem ser considerados nocivos se comprovada o risco cancerígeno, não demonstrado na espécie.
Com relação ao período de 6.3.2001 a 5.8.2003, não há interesse recursal da autarquia previdenciária com relação ao ruído, porquanto referido agente não foi reconhecido.
No entanto, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade com relação ao agente nocivo óleos minerais de acordo com as informações trazidas no Perfil Profissiográfico Profissional que descreve a exposição habitual e permanente do autor a diferentes óleos lubrificantes na limpeza e manutenção de equipamentos gerais junto à área eletroeletrônica ( p. 41-42 do Id 268328796), considerado agente nocivo de acordo com os códigos 1.2.9, 1.2.11 do Decreto n. 53.831/1964, código 2.5.3 do Decreto n. 83.080/1979 e código 1.0.0 do Decreto n. 2.172/1997.
Por fim, o período controvertido de 16.4.2007 a 27.1.2011 está descrito no Perfil Profissiográfico Profissional - PPP do segurado (p. 42 do Id 268328796) em que se comprova a exposição do trabalhador na função de eletricista, durante todo o período mencionado, em que esteve exposto, de forma habitual e permanente, a nível de ruído de 85,70 dB(A), acima do limite permitido à época em 85 dB(A) , de acordo com o Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto n. 4.882/2003.
Em que pesem os argumentos do INSS, impõe-se reconhecer que, no presente caso, os documentos apresentados são aptos a demonstrar a especialidade das condições ambientais do trabalho nos períodos analisados.
Relativamente à utilização de EPI, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 4.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o excelso Supremo Tribunal Federal deixou certo que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, tensão elétrica, etc), ressaltando que, havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.
Ademais, na hipótese de exposição do trabalhador a agentes nocivos tal como o agente eletricidade em discussão, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Os períodos ora reconhecidos como especiais somados aos demais períodos comuns constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) são insuficientes à concessão tanto de aposentadoria especial como de aposentadoria por tempo de contribuição, por ter a parte autora totalizado somente 32 anos, 5 meses e 8 dias de tempo de contribuição até a Data de Entrada do Requerimento Administrativo (DER) em 17.4.2018, conforme planilha que segue:
(...)
Entretanto, considerando que, segundo registros contidos no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a parte autora continuou suas atividades laborais, impõe-se a aferição de eventual cumprimento dos requisitos que autorizam a concessão de benefício previdenciário, ante a possibilidade de reafirmação da DER, de acordo com a planilha abaixo:
(...)
A partir de 4.5.2022, portanto, a parte autora já possuía tempo de contribuição suficiente para ter concedida a aposentadoria por tempo de contribuição.
Nos casos em que o segurado implementa os requisitos necessários à concessão do benefício almejado, havendo recolhimentos de contribuições previdenciárias posteriores, caberá ao INSS, por ocasião do cálculo da respectiva RMI, aferir a situação mais favorável ao beneficiário.
Outrossim, verifica-se que a parte autora não apresentou na data do requerimento administrativo (DER), em 17.4.2018, toda a documentação necessária para a comprovação da especialidade laboral, tendo em vista que a especialidade de parte dos períodos controversos foi reconhecida com fundamento, exclusivo, em PPP juntado no curso do processo.
Sob tal perspectiva, reafirmada a DER para 4.5.2022, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que vier a ser decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do Código de Processo Civil, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que concedeu o benefício (Súmula 111 do STJ); devendo, ainda, ser considerada a majoração decorrente da sucumbência recursal do INSS.
Determino que a correção monetária incida desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir do momento da constituição do réu em mora, neste caso, a partir do 46º dia após a intimação da autarquia Previdenciária para implantação do benefício, tendo em vista o direito ao presente benefício somente em 4.5.2022, em reafirmação da DER, observando-se os Temas 810 do STF e 905 do STJ, bem como o artigo 3º da EC 113/2021, com incidência da Selic, a partir de 9.12.2021, de acordo, ainda, com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, vigente à época da liquidação.
Isento o INSS do pagamento de custas e emolumentos, tanto no âmbito da Justiça Federal, quanto nas ações processadas perante a Justiça do Estado de São Paulo, consoante artigo 4º, inciso I, da Lei Federal n. 9.289/1996; e artigo 6º da Lei do Estado de São Paulo n. 11.608/2003, respectivamente. Não obstante, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei n. 9.289/1996, eventuais despesas judiciais feitas pela parte autora devem ser reembolsadas pela Autarquia Previdenciária.
Por fim, não há que se falar em sentença extra-petita, em razão da possibilidade de reconhecimento de períodos posteriores à data do requerimento administrativo e ao pedido inicial, de acordo com os artigos 493 e 933 do Código de Processo Civil, e o Tema 995- STJ, que trata de reafirmação da DER, exatamente o caso dos autos.
Ante ao exposto, nego provimento à apelação do INSS, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa da parte autora, e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação, para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a reafirmação da DER, nos termos da fundamentação. "
No presente caso, em análise aos fundamentos apresentados pelo agravante (INSS), inexistem razões para alterar o entendimento inicial quanto ao tema relativo ao reconhecimento da especialidade decorrente da exposição da parte autora ao agente nocivo eletricidade, bem como relativo à possibilidade de sobrestamento do feito pelo tema 1.209 do colendo Supremo Tribunal Federal.
Faz-se necessário reiterar o afastamento da alegação de necessidade de sobrestamento do feito pelo Tema 1.209, uma vez que a decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.368.225, publicada em 26.4.2022, refere-se à atividade de vigilante, não se aplicando ao presente feito, que diz respeito à possibilidade de reconhecimento de atividade especial com exposição ao agente nocivo eletricidade.
Nesse contexto, impõe-se reconhecer que tais argumentos, relacionados à necessidade de suspensão do processo suscitados pelo INSS no presente agravo interno, não têm qualquer respaldo jurídico.
Com relação ao reconhecimento da especialidade pelo agente nocivo eletricidade, a decisão expressamente consignou que, malgrado o item 1.1.8 do Decreto n. 53.831/1964, que reconhecia a nocividade por exposição ao agente "tensão elétrica" superior a 250 volts não tenha sido mantida pelo Decreto n. 2.172/1997, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.306.113, atinente ao Tema n. 534, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é possível o enquadramento por exposição a tensões elétricas mesmo após a edição do Decreto n. 2.172/1997, (Precedente: STJ, REsp n. 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, de 7.3.2013).
A decisão agravada deixou consignado ainda que, não obstante os decretos posteriores não especificarem o agente eletricidade como insalubre, considerando que o rol trazido no Decreto n. 2.172/1997 é exemplificativo e não exaustivo, não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão elétrica superior a 250 volts após 5.3.1997, desde que comprovada por meio de prova pericial a exposição a esse fator de risco.
Nesse diapasão, esta Corte Regional pronunciou-se no sentido de que a exposição do trabalhador a tensões elétricas superiores a 250 volts enseja o reconhecimento da especialidade das condições de trabalho:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA. OBSCURIDADE INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO.
(omissis)
III - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.
IV - O artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosa).
V - Tendo em vista que a atividade profissional desempenhada pelo autor o expunha de forma habitual e permanente à tensão elétrica acima de 250 volts, mantidos os termos da decisão agravada que reconheceu o exercício de atividade especial por risco à integridade física do requerente, agente nocivo previsto no código 1.1.8 do Decreto 53.831/64.
(omissis)"
(TRF/3ª Região, AC 0035340-68.2014.4.03.9999, Décima Turma, Relator Desembargador Federal SÉRGIO NASCIMENTO, e-DJF3 3.6.2015).
Ainda, deixou-se expressa a tese firmada por ocasião do julgamento do PEDILEF 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, atinente ao Tema TNU n. 210:
"Para aplicação do artigo 57, § 3.º, da Lei n. 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada."
Portanto, no caso dos autos, a especialidade das condições de trabalho discutida foi mantida em razão da constatação de exposição à tensão elétrica acima do limite de tolerância (250 volts) de forma habitual e permanente, com risco à integridade física da parte autora.
Com relação ao uso de equipamento individual, nos termos da tese fixada no Tema 1.090 do colendo Superior Tribunal de Justiça a decisão expressamente consignou que, não obstante, verifica-se que a presunção estabelecida no Tema 1090/STJ é "juris tantum", uma vez que a tese firmada admite que a eficácia do EPI declarada no formulário previdenciário possa ser contestada pelo segurado, desde que o faça de forma fundamentada, utilizando-se de critérios técnicos e objetivos, consoante requisitos delineados no referido julgado.
Ademais, ao interpretar a tese firmada no Tema 1090-STJ, deve-se levar em consideração a vulnerabilidade do segurado, bem como o princípio do ônus dinâmico da prova estabelecido no Código de Processo Civil artigo 373 do Código de Processo Civil, sendo que na hipótese dos autos a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Com relação aos juros de mora, a decisão expressamente consignou sua incidência apenas a partir do 46º dias após a intimação da autarquia Previdenciária para implantação do benefício, e, no caso concreto, havendo a comprovação da implantação do benefício (Id 343472796) por consequência, não incide referido consectário.
Os honorários de sucumbência são devidos, em razão da resistência da Autarquia Previdenciária em reconhecer a procedência do pedido na esfera judicial, conforme expressamente consignado na decisão monocrática.
Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno interposto pelo INSS, consoante a fundamentação.
É o voto.
