PREVIDENCIÁRIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUTENÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da concessão do auxílio doença, em 24/3/03. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (fls. 52).

Após a elaboração do laudo pericial, foi deferida a tutela de urgência (fls. 136).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da citação, em 13/2/15, fls. 54, mantendo-se a antecipação da tutela deferida. Determinou, ainda, o pagamento das prestações em atraso, de uma só vez, acrescidas de juros legais a partir da citação, e correção monetária, a partir do vencimento de cada prestação, "nos termos do artigo 41, §7º, da Lei nº 8.213/91, Leis nºs 6.899/81, 8.542/92 e 8.880/84, além da Súmula 8 do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região" (fls. 140). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da causa, além dos honorários do perito oficial fixados em R$200,00.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a possibilidade de ocorrer lesão grave e de difícil reparação, ante à irreversibilidade do provimento, em caso de manutenção da tutela, motivo pelo qual requer a suspensão do cumprimento da decisão.

b) No mérito:

- não ser devido o benefício de aposentadoria por invalidez, pois foi constatada no laudo pericial a incapacidade temporária, "ou seja, após a realização de cirurgias indicadas, a autora estará apta a voltar a exercer atividades laborativas" (fls. 150).

Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício para que se dê a partir da data da juntada aos autos do laudo pericial, e a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº9.494/97, no que tange à correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de recurso da autarquia pleiteando o seu conhecimento.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 20/4/16, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 110/114). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora de 63 anos é portadora de Diabetes Mellitus tipo II, Hérnia Incisional/Ventral, Depressão, Hipertensão, Hiperuricemia, Colelitíase, Gonoartrose, Obesidade e processo sequelar decorrente de cirurgia prévia (Histerectomia), que culminou em fístula vesico vaginal e incontinência urinária, concluindo pela incapacidade total e temporária , orientando a manutenção do auxílio doença "até que a paciente possa realizar as cirurgias solicitadas (bariátrica, colecistectomia e e herniorrafia). Após, reavaliação pericial " (item Discussão - fls. 111).

Embora tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, motivo pelo qual deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Na eventual hipótese de o demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que, evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em vista o disposto nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:

Ademais, como bem asseverou o MM. Juiz a quo, a fls. 139, devem ser considerados outros fatores, como "a idade da autora (64 anos), já estar recebendo o benefício de auxílio doença desde o ano de 2003, ou seja, mais de 13 anos, não havendo melhora em seu quadro clínico nesse período e tratar-se de pessoa humilde". Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, retornar à sua atividade habitual ou iniciar outro tipo de atividade.

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado a partir da data da citação, em 13/2/15, em não havendo requerimento administrativo.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Outrossim, a questão já foi decidida pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), no Recurso Especial nº 1.369.165/SP, de relatoria do E. Ministro Benedito Gonçalves, ficando pacificado o seguinte entendimento: "Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa."

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora a título de auxílio doença.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação.

Com relação aos índices de atualização monetária --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Por fim, também deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 23/02/16, DJe 04/03/16).

Ademais, não merece ser acolhido o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias.

Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito da segurada à aposentadoria postulada.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da correção monetária na forma acima indicada.

É o meu voto.