PREVIDENCIÁRIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença "a partir do indeferimento do INSS, ou seja, 18/06/2015" (fls. 4). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 34vº).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder à parte autora o auxílio doença, desde a data do requerimento administrativo indeferido, em 18/6/15, inclusive abono anual. Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- haver sido constatada em perícia judicial a incapacidade parcial e permanente e

- a necessidade de ser levada em consideração a impossibilidade de exercer esforços físicos, possuir baixa instrução, o exercício habitual de serviços braçais, e a dificultando intelectual para o aprendizado de outra profissão na aferição da incapacidade, motivo pelo qual requer a concessão de aposentadoria por invalidez.

Por sua vez, apelou, também, a autarquia, sustentando em síntese:

- a suspensão do cumprimento da decisão, em razão da antecipação da tutela ocasionar a irreversibilidade do provimento e lesão grave e de difícil reparação;

- a inexistência de incapacidade para o trabalho habitual, pelo fato de a lesão no lábio não impedir nem prejudicar o desempenho da atividade de motorista e

- não ser as dificuldades de conciliar o trabalho com tratamento ou na obtenção de emprego, motiva por discriminação, contingências cobertas pelos benefícios por incapacidade.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Primeiramente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de recurso do INSS impugnando tais matérias.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 16/12/15, conforme parecer técnico elaborado pela Perita (fls. 59vº/72vº). Afirmou a esculápia encarregada do exame que o autor, de 59 anos e motorista, apresentou neoplasia maligna desde 20/12/09, realizou tratamento com ressecção de tumor de lábio inferior, reconstrução com rotação de retalho e esvaziamento cervical em 4/3/10, seguindo em acompanhamento ambulatorial por tempo indeterminado, concluindo que o mesmo encontra-se incapacitado de forma parcial e permanente, estabelecendo o início da incapacidade em 16/10/14, quando deixou seu último trabalho. Em laudo complementar datado de 30/8/16, esclareceu que existe incapacidade "devido ao seguimento necessário quanto a patologia em questão, patologia definitiva, mas que incapacita parcialmente o periciado ao trabalho, ou seja, em relação a atividades laborais que exijam boa fala e, as ausências ao labor pela necessidade de acompanhamento médico" (fls. 81vº).

Convém ressaltar o longo histórico profissional de motorista, consoante a cópia da CTPS de fls. 7vº/10.

Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em função diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade, o tipo de atividade habitualmente exercida, ou o nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Ademais, conforme as conclusões do laudo pericial no sentido de que há a possibilidade de tratamento ambulatorial, por meio de medicação, e recuperação mediante intervenção cirúrgica, cumpre ressaltar que não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.

Na eventual hipótese de o demandante vir a realizar novas cirurgias e recuperar-se - o que, evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em vista o disposto nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial.

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa, a título de tutela antecipada.

Por derradeiro, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, consoante o termo inicial, juros moratórios e honorários advocatícios fixados na R. sentença, e nego provimento à apelação do INSS.

É o meu voto.