PREVIDENCIÁRIO. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE DESCARACTERIZADA. AGRAVAMENTO DA LESÃO À ÉPOCA EM QUE DETINHA A QUALIDADE DE SEGURADO. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e conceder a tutela de urgência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença e, constatada a impossibilidade de recuperação para a sua atividade habitual, a submissão ao processo de reabilitação profissional e, não obtendo êxito, a concessão de aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 13/14).

Contra o decisum de improcedência (fls. 69/70), foi interposta apelação, a qual foi parcialmente provida por este Tribunal, para anular a R. sentença, determinando-se o retorno dos autos à Vara de Origem para a elaboração de novo laudo pericial (fls. 83/89).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de preexistência da incapacidade quando da filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em breve síntese:

- ser a debilidade apresentada sequela definitiva de acidente sofrido na infância, em 7/8/91, porém, a incapacidade sobreveio posteriormente à filiação ao RGPS, em razão de agravamento posterior, conforme demonstras os registros de atividades constantes dos documentos juntados pelo próprio INSS.

- Requer a reforma da R. sentença, para que seja julgado procedente o pedido exposto na exordial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a carência mínima de 12 contribuições mensais encontra-se comprovada, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado pelo INSS a fls. 35, no qual constam os registros de atividades nos períodos de 2/7/07 a outubro/12, 3/4/13 a 31/5/13, 25/6/13 a 24/1/14 e 25/2/14 a 1º/4/14.

Com relação à qualidade de segurado, impende destacar que, pela regra do art. 15, inciso II e §4º, da Lei nº 8.213/91, a parte autora teria perdido a condição de segurado em 16/6/15, vez que seu último vínculo de trabalho encerrou-se em 1º/4/14.

Observo que não há que se falar em prorrogação do período de graça nos termos do § 1º, do art. 15, da Lei de Benefícios - tendo em vista que a parte autora não comprovou ter efetuado mais de 120 contribuições mensais "sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado".

Contudo, dos extratos acostados a fls. 152/155 - "Detalhamento da Relação Previdenciária" - verifica-se que as rescisões tanto do penúltimo como do último vínculo de trabalho deu-se sem justa causa, por iniciativa do empregador, inclusive rescisão antecipada do contrato a termo.

Dessa forma, comprovada inequivocamente a situação de desempregado do demandante, torna-se possível - e, mais do que possível, justa - a prorrogação do período de graça nos termos do § 2º, do art. 15, da Lei nº 8.213/91, o que leva à manutenção da sua condição de segurado até 15/6/16 e, consequentemente, ao cumprimento desse requisito, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 5/2/16.

Nem se argumente que o dispositivo legal acima mencionado, ao aludir ao "registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social", impeça a prorrogação do período de graça àqueles que comprovaram a situação de desemprego mas não o fizeram perante o órgão designado.

Conforme tenho repetido à exaustão, citando Carlos Maximiliano, a lei não pode ser interpretada em sentido que conduza ao absurdo, e não se poderá perder de vista, no presente caso, o caráter eminentemente social do bem jurídico tutelado pela norma.

Em se tratando de um benefício no qual o caráter social afigura-se absolutamente inquestionável, a função jurisdicional deve ser a de subordinar a exegese gramatical à interpretação sistemática - calcada nos princípios e garantias constitucionais - e à interpretação axiológica, que exsurge dos valores sociais na qual se insere a ordem jurídica.

Nesse sentido, dispõe o art. 1º da Lei 8.213/91 que é finalidade e princípio básico da Previdência Social assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção por motivo de desemprego involuntário.

Sob tal aspecto, parece lógico - ou, pelo menos, minimamente razoável - supor-se que a norma legal em debate, ao aludir ao "registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social", pretendeu beneficiar os segurados que se encontram involuntariamente desempregados. A contrario sensu, não teriam direito à prorrogação da qualidade de segurado aqueles empregados que, por iniciativa própria, rescindiram o contrato de trabalho, bem como os contribuintes individuais que deixaram de efetuar os devidos recolhimentos.

Dessa forma, a ausência de registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social não impede a aplicação do § 2º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, desde que comprovada que a rescisão do contrato de trabalho deu-se por iniciativa do empregador, como ocorreu in casu.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Por fim, destaco ainda a tese sumulada pela Turma de Uniformização Nacional da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 12/12/17, conforme parecer técnico elaborado pela Perita (fls. 136/144). Afirmou a esculápia encarregada do exame, com base no exame físico e avaliação da documentação médica anexada ao processo, que o autor de 28 anos e ajudante geral / produção, é portador de sequela definitiva de lesões (fratura da perna incluindo tornozelo - CID10 S82, fratura do maléolo medial - CID10 S82.5 e osteomielite - CID10 M86), em razão de acidente sofrido na infância, em 7/8/91, ocasionando-lhe redução da capacidade laborativa multiprofissional. Esclareceu a expert trata-se de patologia de "lenta evolução" e que "já fora submetido a tratamento que poderia reverter (cirurgia) sem sucesso, restando sequela" (fls. 139).

Não obstante o acidente tenha ocorrido na infância, conforme reportagem de fls. 144, não há que se falar em preexistência da incapacidade ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, em 2/7/07. Isso porque, a própria Perita atestou tratar-se de patologia de lenta evolução. Assim, verifica-se que o agravamento da lesão deu-se quando o autor detinha a qualidade de segurado, haja vista que os dois últimos vínculos de trabalho foram rescindidos sem justa causa, por iniciativa do empregador, conforme acima mencionado. Não parece crível que a parte autora já se encontrava incapacitada para o trabalho antes do ingresso ao RGPS, haja vista o histórico laboral de sete anos constante do extrato do CNIS de fls. 35, o primeiro vínculo, aliás, ininterrupto por cinco anos, de 2/7/07 a outubro/12, sem que houvesse recebido qualquer benefício por incapacidade nesse interregno.

Embora caracterizada a incapacidade parcial e definitiva, devem ser considerados o fato de ser jovem, o grau de instrução (ensino médio completo - fls. 137), bem como a possibilidade de readaptação a outras atividades compatíveis com a sua limitação.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença, devendo perdurar até sua reabilitação profissional. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No tocante à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

Conforme documento de fls. 11, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 29/10/15, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Por derradeiro, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio doença a partir da data do requerimento administrativo, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada, explicitando que o benefício não deve ser cessado até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez. Concedo a tutela de urgência, determinando a expedição de ofício ao INSS para que implemente o benefício, com DIB em 29/10/15, no prazo de 30 dias.

É o meu voto.