PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE CESSAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA REJEITADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (8/8/14).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora a aposentadoria por invalidez, desde o dia seguinte à cessação do auxílio doença administrativamente (9/8/14), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- Preliminarmente:

- que a parte autora não satisfaz os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, devendo esta ser revogada.

- No mérito:

- que ficou comprovada a existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, indicando que a parte autora pode exercer atividades laborativas, não preenchendo, assim, o requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez, devendo ser concedido o auxílio doença.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, há de ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual entendo que o Juízo a quo agiu com acerto ao conceder a tutela pleiteada.

Passo ao exame do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, cumpre ressaltar que deixo de me pronunciar acerca da carência e a qualidade de segurado da parte autora, tendo em vista que a matéria controvertida, nestes autos, restringe-se à invalidez para o trabalho.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 96/98). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 12/12/61, ajudante geral, relatou que "era portador de hérnia de disco lombar L4/L5/S1 já havia alguns anos, não sabendo referir desde que data, e foi operado para a correção dessa hérnia discal em dezembro de 2009 na PUC CAMPINAS. Foi colocado preenchimento discal e que deveria realizar apenas exercícios e atividades leves, mas refere que o seu superior não atendeu a solicitação médica e houve recidiva do quadro. Foi procurar atendimento médico que disse não haver o que fazer com a cirurgia anterior e foi permanecendo afastado do serviço. Desenvolveu hérnia discal cervical e continua afastado ainda do serviço, porém refere que o benefício foi cessado pelo INSS há seis meses, e ficou no chamado 'limbo', sendo que refere que foi liberado o seu pagamento, mas que o mesmo está bloqueado no banco. Refere que não consegue laborar de jeito nenhum e ainda tem dores sistêmicas e redução de força muscular em membros superiores" (fls. 96/96vº). Durante o exame clínico, constatou o Sr. Perito: "limitação de flexão, extensão, e lateralização da coluna lombar, com Lasegue + bilateral, sendo 45º a direita e 30º a esquerda, com hipotrofia de musculaura de ambas as panturrilhas e dos quadríceps femorais, presença de marcha claudicante para L4/L5 em membro inferior esquerdo e para L5/S1 em membro inferior direito" (fls. 96vº). Assim, concluiu ser "o(a) autor(a) portador(a) de patologia de caráter crônico - degenerativo - inflamatório, com incapacidade laborativa parcial e definitiva do(a) autor(a)" (fls. 97), sendo que "o autor não tem condições de realizar atividades que exijam força e destreza dos membros inferiores, nem atividades que exijam esforço da coluna vertebral e da musculatura para vertebral" (fls. 97vº).

Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora, o seu nível sócio-cultural e seu histórico laboral como trabalhador braçal. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação.

É o meu voto.