PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, determinar a adequação da sentença aos limites do pleito, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento dos períodos de trabalho comum com registro em CTPS, de 01/01/1987 a 16/02/1987 e de 04/05/1992 a 11/11/1996 e do labor exercido em condições agressivas nos interregnos de 02/05/1975 a 14/08/1975, 26/11/1975 a 30/06/1983, 01/07/1984 a 01/12/1984, 10/05/1985 a 28/02/1986, 03/03/1986 a 16/02/1987, 02/12/1987 a 24/11/1988, 01/05/1989 a 28/02/1990, 01/03/1990 a 10/04/1992, 04/05/1992 a 31/12/1992, 01/01/1993 a 11/11/1996, 18/11/1996 a 25/07/2000, 14/04/2003 a 16/06/2003 e de 22/08/2000 a 02/09/2002 para propiciar a aposentação.

A r. sentença de fls. 405/412, após acolher embargos de declaração (fls. 419), julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especiais os períodos de 02/05/1975 a 14/08/1975, 26/11/1975 a 30/06/1983, 18/11/1996 a 25/07/2000, 14/04/2003 a 16/06/2003, 10/05/1985 a 28/02/1986, 03/03/1986 a 16/02/1987, 02/12/1987 a 24/11/1988, 01/05/1989 a 28/02/1990, 01/03/1990 a 10/04/1992, 22/08/2000 a 02/09/2002, 04/05/1992 a 31/12/1996 e para condenar o INSS a conceder ao autor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal calculada nos termos do art. 29, da Lei de Benefícios, desde a data do requerimento na via administrativa (28/02/2012), com o pagamento dos atrasados de uma só vez.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando inicialmente a nulidade da r. sentença, em face do reconhecimento da especialidade de 01/03/1990 a 10/04/1992, sem qualquer fundamentação. Aduz que o autor está aposentado por tempo de contribuição desde 02/04/2015, devendo optar de imediato pelo benefício mais vantajoso, sendo que, se a opção recair sobre o benefício concedido administrativamente, não haverá possibilidade de executar os valores vencidos provenientes do benefício judicial. Afirma que o requerente não demonstrou a exposição habitual e permanente aos agentes agressivos, sendo indevido o reconhecimento da especialidade.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Rejeito a preliminar arguida. Não há que se falar em nulidade da r. sentença, eis que, o MM. Juiz a quo reconheceu a especialidade da atividade na empresa DGOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LUBRIFICANTES de acordo com o PPP de fls. 102, que abrange os períodos de 01/05/1989 a 28/02/1990 e de 01/03/1990 a 10/04/1992.

A controvérsia sobre a opção pelo benefício mais vantajoso será analisada com o mérito.

Por outro lado, verifico que a r. sentença proferiu julgamento ultra petita ao reconhecer a especialidade do interregno de 04/05/1992 a 31/12/1996, quando o pedido era para reconhecimento do labor em condições agressivas no interregno de 04/05/1992 a 11/11/1996.

Com efeito, é induvidosa a necessidade de sua adequação aos limites do pedido, excluindo-o da condenação.

Neste sentido a jurisprudência desta Corte se consolidou, conforme Apelação Cível nº 94.03.086493-1-SP - TRF/3ªRegião - 2ª Turma - Relator Desembargador Federal Dr. Aricê Amaral - J. 09.11.99.

Logo, deve ser excluído da sentença o interstício de 12/11/1996 a 31/12/1996.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 02/05/1975 a 14/08/1975, 26/11/1975 a 30/06/1983, 18/11/1996 a 25/07/2000, 14/04/2003 a 16/06/2003, 10/05/1985 a 28/02/1986, 03/03/1986 a 16/02/1987, 02/12/1987 a 24/11/1988, 01/05/1989 a 28/02/1990, 01/03/1990 a 10/04/1992, 22/08/2000 a 02/09/2002, 04/05/1992 a 11/11/1996, pelo que tanto a antiga CLPS quanto a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- de 02/05/1975 a 14/08/1975 e de 26/11/1975 a 30/06/1983 - Citrorrico Empreendimentos Rurais S/A - agentes agressivos: agrotóxicos, herbicidas, pesticidas e praguicidas organofosforados utilizados na lavoura de laranja, além de ruído superior a 80 db (a), graxa, óleo mineral, diesel e solventes - de modo habitual e permanente (laudo técnico judicial de fls. 284/293 e 391/392).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

- 10/05/1985 a 28/02/1986 e de 03/03/1986 a 16/02/1987 - em que trabalhou como vigilante, sendo, no primeiro período, na empresa SEG SERVIÇOS ESPECIAIS DE GUARDA e, no segundo período, na empresa SJOBIM SEGURANÇA INDUSTRIAL E MERCANTIL LTDA - CTPS (Fls. 33/34).

- 22/08/2000 a 02/09/2002 - em que trabalhou como guarda motorista (vigilante) na empresa BRINKS SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA. De acordo com o formulário de fls. 97 e o laudo de fls. 98, o "autor era responsável pela condução do veículo blindado obedecendo rota pré-determinada pelo setor do Controle (...)Executa durante o período em que aguarda o atendimento no cliente a atividade de vigilante (guarda) pois está habilitado a portar arma de fogo calibre 38 e empunhava calibre 12, auxiliando os colegas de equipe. "

- 02/12/1987 a 24/11/1988 - em que trabalhou na empresa BIG BIRDS S/A - Produtos Avícolas, como lavador. De acordo com o PPP de fls. 98 o autor esteve submetido ao agente agressivo umidade e tinha como funções realizar lavagens e desinfecções de veículos - de forma habitual e permanente.

Neste caso, passível o enquadramento no item 1.1.3 do Decreto nº 53.831/64 que aborda as operações em locais com umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais.

- 01/01/1993 a 11/11/1996 - motorista de ambulância - exposto a agentes biológicos, de forma habitual e permanente - conforme PPP (fls. 106).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava os trabalhos em contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes.

- 04/05/1992 a 31/12/1992 - agente agressivo: ruído de 80,5 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 106).

- 18/11/1996 a 05/03/1997 - agente agressivo ruído de 82 db (a), de forma habitual e permanente - Laudo técnico judicial (fls. 350/363).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de epi com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 25/07/2000 e de 14/04/2003 a 16/06/2003 em que o autor trabalhou na empresa TRANSPEN TRANSPORTES COLETIVOS LTDA, como motorista. De acordo com o laudo pericial judicial (fls. 351/363), o requerente estava submetido a ruído de 82 db (a), abaixo do limite de tolerância de 90 db (a), estabelecido para a época. Ademais, quanto ao agente agressivo "vibrações", o perito informa que não é possível extrair-se qualquer conclusão, eis que não se pode reproduzir atualmente, as condições existentes no momento em que o autor exercia sua atividade.

Ademais, o requerente não comprovou o labor em condições agressivas nos interregnos de 01/05/1989 a 28/02/1990 e de 01/03/1990 a 10/04/1992. Embora tenha juntado o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 102, verifica-se que segundo apurado pelo INSS (fls. 105) o responsável pela assinatura do documento (emitido em 29/06/2011), desligou-se da empresa em 1987 e não há responsável pelos registros ambientais.

Observo que, neste caso, não é possível o reconhecimento pela categoria profissional, eis que, conforme a CTPS de fls. 34, o autor trabalhou como ajudante geral, classificação não o inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

Quanto ao reconhecimento da validade vínculos de 01/01/1987 a 16/02/1987 e de 04/05/1992 a 11/11/1996, tem-se que, é pacífico na doutrina e jurisprudência que as anotações na CTPS possuem presunção iuris tantum, o que significa admitir prova em contrário.

Na Justiça Trabalhista, o Enunciado nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho fixou entendimento que as anotações feitas na CTPS são relativas, podendo, portanto, ser invalidadas por qualquer outra espécie de prova admitida no ordenamento jurídico (perícia, rova testemunhal, etc.). Além da Súmula nº 225 do STF sedimentando a matéria.

Ressalte-se que a responsabilidade pelos respectivos recolhimentos é do empregador e, portanto, não deve ser exigida do segurado.

No caso dos autos, não há vestígio algum de fraude ou irregularidade que macule os vínculos empregatícios mencionados, eis que devidamente anotados na carteira de trabalho do autor, portanto, devendo integrar no cômputo do tempo de serviço.

Assentados esses aspectos, refeitos os cálculos, com a devida conversão e somados aos demais períodos de labor comum estampados em CTPS, tendo como certo que, até a data do requerimento administrativo, somou mais de 35 anos de trabalho, faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes, estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, que não exigem idade mínima, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em face de ausência de apelo do INSS para sua alteração.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

Por fim, tendo em vista que a parte autora percebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 02/04/2015 deverá optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso e, por ocasião da liquidação, se o caso, a autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos, em razão do impedimento de duplicidade. Caso opte pelo benefício deferido administrativamente, terá o direito às parcelas atrasadas, referentes ao benefício concedido na seara judicial, até a data imediatamente anterior à concessão administrativa.

A esse espeito, a E. Terceira Seção desta C. Corte, pelas Turmas que a compõe, manifestou-se no sentido de que não há vedação legal para o recebimento da aposentadoria concedida no âmbito judicial anteriormente ao período no qual houve a implantação do benefício da esfera administrativa, sendo vedado tão-somente o recebimento conjunto.

Pelas razões expostas, de ofício, determino a adequação da sentença aos limites do pleito conforme fundamentado, rejeito a preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS apenas para excluir o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/05/1989 a 28/02/1990, 01/03/1990 a 10/04/1992, 06/03/1997 a 25/07/2000 e de 14/04/2003 a 16/06/2003, mantendo, no mais, o decisum.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91, e DIB em 28/02/2012 (data do requerimento administrativo), considerados especiais os períodos de 02/05/1975 a 14/08/1975, 26/11/1975 a 30/06/1983, 10/05/1985 a 28/02/1986, 03/03/1986 a 16/02/1987, 02/12/1987 a 24/11/1988, 04/05/1992 a 31/12/1992, 01/01/1993 a 11/11/1996, 18/11/1996 a 05/03/1997 e de 22/08/2000 a 02/09/2002.

É o voto.