PRELIMINAR DE REMESSA NECESSÁRIA. REJEIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR a preliminar de conhecimento da remessa necessária e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reduzir o percentual dos honorários advocatícios, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social- INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido, para conceder à autora o benefício de auxílio-doença previdenciário, a partir da data do requerimento administrativo (14/12/2012), com acréscimo, sobre as parcelas vencidas, de correção monetária, pelo INPC, e juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Honorários advocatícios fixados em 15% sobre as prestações vencidas até a data da sentença. Concedidos os efeitos da tutela antecipada.

Alega o apelante, em síntese, preliminar a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, aduz a ausência de incapacidade laborativa total, bem como que o início da incapacidade é anterior à perda da qualidade de segurado.

Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada aos autos do laudo pericial, a aplicação dos disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, bem como a fixação proporcional dos honorários advocatícios.

Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, nos termos da fundamentação acima.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, " verbis":

Considerando que a remessa necessária não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, rejeito a preliminar de conhecimento do reexame necessário.

No mérito, observo que os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

In casu, a autora verteu contribuições ao regime previdenciário, ainda que forma não ininterrupta, nos período de 1994 a 2011, tendo seu último vínculo empregatício se encerrado em 24/08/2011.

Em 11/12/2012, a autora requereu administrativamente a concessão do benefício, que foi indeferido por parcer contrário da perícia médica.

A perícia judicial é expressa ao consignar que a autora é portadora de enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e temporária.

Questionado sobre o início da incapacidade laborativa, a perícia informa não ser possível defini-la com exatidão, esclarecendo que a ruptura do músculo ocorreu em janeiro de 2012.

Assim, mesmo considerando a data apontada pela perícia judicial, não há se falar em preexistência da incapacidade laborativa, eis que seu início ocorreu quando a autora ostentava a qualidade de segurado.

Logo, correta a concessão do auxílio-doença.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Do termo inicial do benefício

No tocante ao termo inicial do benefício, segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

À vista de tais argumentos, não prospera a fixação do termo inicial do benefício, na data da juntada aos autos do laudo pericial, devendo ser mantido na data do requerimento administrativo.

Da correção monetária e dos juros de mora

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016).

Assim, não prospera a reforma pretendida pelo INSS, eis que os critérios adotados pelo Juízo a quo está em conformidade com o citado Manual.

Dos honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, prospera a redução pretendida pelo INSS, porquanto, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, REJEITO a preliminar de conhecimento da remessa necessária e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reduzir o percentual dos honorários advocatícios, fixando-os em 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos da fundamentação acima.