PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao recurso adesivo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer que a parte autora exerceu atividades em condições especiais no período de 01/10/1994 a 30/10/1994 e condenar o INSS a convertê-lo em tempo de serviço comum, incluindo no tempo de serviço já apurado administrativamente, e proceder à revisão do benefício NB 146.921.431-5, desde a sua data de início, DIB 11/07/2011. Determinou que a correção monetária sobre as prestações em atraso incide desde os respectivos vencimentos, conforme a Resolução do Conselho da Justiça Federal nº 267/2013, com a substituição da TR pelo INPC. Juros de mora de 0,5%, a partir da citação, com fundamento no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação MP 2.180-35/2001 (ADIs 4357/DF e 4425/DF), contam-se de forma decrescente para as prestações posteriores a tal ato processual e de forma globalizada para as anteriores; incidem até a apresentação dos cálculos voltados à execução do julgado, observando-se a prescrição quinquenal. Condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC, condicionando sua cobrança à alteração de sua situação econômica considerando que é o autor beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do artigo 98, inciso IX, 2º e 3º, do CPC. Concedeu a tutela de urgência para a revisão do benefício, no prazo de trinta dias. Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora, pelo reconhecimento da especialidade de todos os períodos apontados, inclusive com a aplicação do fator multiplicador de 1,75 no interregno em que ficou submetido ao agente agressivo amianto e o consequente deferimento do pedido nos termos da inicial.

O ente previdenciário interpôs recurso adesivo, aduzindo a preliminarmente a necessidade de revogação da justiça gratuita e de alteração dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Inicialmente, passo à análise da preliminar do INSS.

O novo Código de Processo Civil passou a disciplinar o direito à gratuidade da justiça, prevendo em seu art. 98, caput, que será deferida a quem dela necessitar, em razão da insuficiência de recursos para pagar custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios.

A mera declaração da parte na petição inicial a respeito da impossibilidade de assunção dos encargos decorrentes da demanda gera presunção relativa do estado de hipossuficiência, bastando para que o juiz possa conceder-lhe a gratuidade, ainda que a representação processual se dê por advogado particular (CPC, art. 99, §§ 3º e 4º).

A prova em contrário, capaz de afastar a presunção de veracidade da declaração da condição de necessitado do postulante, deve ser cabal no sentido de que possa vir a juízo sem comprometer a sua manutenção e a de sua família. Para tanto, pode a parte contrária impugnar a concessão da benesse, consoante o disposto no art. 100, caput, do CPC.

Logo, neste caso, tão só a alegação, em sede de apelo, no sentido de que a parte autora não faz jus à gratuidade, não é suficiente para afastar seu direito.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de reconhecimento do período de trabalho, especificado na inicial, prestado em condições agressivas e a sua conversão, para somado ao tempo de serviço incontroverso, propiciar a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria.

Quanto ao tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu a especialidade do labor nos períodos de 10/11/1993 a 30/09/1994 e de 31/10/1994 a 05/03/1997, com base no agente agressivo ruído, de acordo com os documentos constantes do processo administrativo em apenso.

Ressalte-se que a parte autora pleiteia nestes autos o reconhecimento da especialidade dos lapsos de 10/11/1993 a 31/12/2002, em razão da exposição aos agentes agressivos ruído e asbestos (amianto), e de 01/01/2003 a 30/06/2005, em função da exposição a ruído.

Na espécie, questionam-se, portanto, os períodos de 10/11/1993 a 31/12/2002 e de 01/01/2003 a 30/06/2005, pelo que a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- de 10/11/1993 a 31/12/2002 - Agente agressivo: poeira de asbestos, de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 26/27).

Enquadramento no item 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79 e no item 1.0.2 do Decreto nº 2.172/97 que elencam como especial os trabalhadores ocupados em caráter permanente com exposição a asbestos/amianto; na fabricação de guarnições para freios, embreagens e materiais isolantes contendo asbestos; na fabricação de produtos de fibrocimento e na mistura, cardagem, fiação e tecelagem de fibras de asbestos.

Esclareça-se que a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo comum sob o agente agressivo asbestos/amianto, dar-se-á aplicando-se o fator de conversão de 1,75 nos termos da tabela inserta no art. 70, do Decreto 3.048/99.

Neste sentido, destaco o entendimento proferido em decisão monocrática da lavra do E. Ministro Herman Benjamin, no REsp 1558646/SP , publicado no DJe de 07/12/2015, que deu provimento ao recurso especial do segurado, nos seguintes termos:

"Com efeito, da leitura dos dispositivos supra, verifica-se que assiste razão ao recorrente quanto à aplicação do multiplicador 1,75 no período em que laborou com exposição ao agente nocivo "asbesto" (19.07.1971 a 08/10/1979). Logo, acrescido o período decorrente da aplicação do multiplicador 1,75 ao cálculo realizado pela Corte Regional (..) chega-se ao total de 32 (trinta e dois) anos, e 27 (vinte e sete) dias de tempo de serviço, o que autoriza a concessão da aposentadoria com proventos proporcionais, nos termos do art. 53, II, da Lei 8.213/91."

Nessa mesma perspectiva, o Acórdão proferido nos autos do processo nº 5022277-39.2011.4.04.7000/PR que, após decisão do E. STJ determinando o novo exame da controvérsia, acolheu em parte os embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, nos seguintes termos: :

É possível, ainda, o reconhecimento do labor em condições agressivas no interregno de:

- 19/11/2003 a 30/06/2005 - Agente agressivo: ruído de 86,7 dB (A), de modo habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 26/27).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos interstícios acima mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

No que tange ao período de 01/01/2003 a 18/11/2003, o PPP apresentado aponta, no item fatores de risco, exposição a ruído de 86,7 dB (A), abaixo do limite enquadrado como agressivo à época, eis que a legislação de regência reconhecia como agressivas as exposições acima de 90 dB (A), não configurando, portanto, o labor em condições agressivas.

Dessa forma, o requerente faz jus à conversão da atividade exercida em condições especiais em tempo comum nos períodos mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial, desde a DIB (data de início do benefício).

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, deve a Autarquia ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios.

Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata revisão da aposentadoria.

Pelas razões expostas, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reconhecer a especialidade dos lapsos de 10/11/1993 a 31/12/2002, e de 19/11/2003 a 30/06/2005 nos termos da fundamentação e para fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), a ser suportada pela Autarquia, e nego provimento ao recurso adesivo do INSS.

O benefício a ser revisado é de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DIB (11/07/2011), considerados especiais os períodos de 10/11/1993 a 31/12/2002 e de 19/11/2003 a 30/06/2005. Mantida a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.