PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir de 17/7/15, dia seguinte à cessação do auxílio doença administrativamente.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio doença, pelo período de 6 meses, desde a data do laudo pericial (30/3/16), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Concedeu a tutela de urgência.

Inconformada, apelou a autarquia, requerendo, em síntese:

- Preliminarmente:

- a suspensão da tutela antecipada.

- No mérito:

- a anulação da sentença e a intimação do perito, a fim de que o mesmo fixe a data de início da incapacidade laborativa.

A parte autora também recorreu, pleiteando em síntese:

- a fixação do termo inicial do benefício em 17/7/15, data do requerimento administrativo;

- que o benefício seja concedido enquanto durar a incapacidade laborativa e

- a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da publicação da sentença.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, deve ser mantida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício.

Passo ao exame do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a carência e a qualidade de segurado da parte autora encontram-se comprovadas, uma vez que, na esfera administrativa, foi-lhe concedido o benefício de auxílio doença durante o período de 16/7/13 a 16/7/15, tendo a presente ação sido ajuizada em 30/7/15, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 67/69, complementado a fls. 88). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora, nascida em 21/1/68, faxineira, "apresenta Linfoma de não-Hodgkin desde maio/2014 e segundo atestado apresentado no dia da perícia médica datado de 22/03/2016 pelo Doutor Leandro Lustri Almeida atualmente encontra-se fora de tratamento quimioterápico, pela estabilidade da doença, que se mantém em baixa cinética; o exame físico da reclamante não constatou debilidade ou deficiência física, no entanto como ainda recebe dose de corticoide (dexametazona) imunossupressora então não pela doença mais pelo risco da imunossupressão uma vez que pode se encontrar com maior facilidade de adquirir doença infecciosa então justifica sua incapacidade temporária para o trabalho por um período de seis meses até ser reavaliada pelos seus médicos assistentes" (fls. 68). Assim, em função da autora ser portadora de linfoma não-Hodgkin e estado depressivo ansioso, concluiu que a mesma encontra-se incapacitada de forma total e temporária para o trabalho. Em relação à data de início da incapacidade, ao ser indagado se é possível fixar a referida data, afirmou que não. No entanto, o próprio profissional afirmou que, segundo a documentação médica, a demandante é portadora da doença desde maio 2014.

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio-doença pleiteado na exordial, devendo ser mantido até a recuperação ou a reabilitação da parte autora, nos termos dos arts. 60 e 62, da Lei nº 8.213/91. Deixo consignado que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto no artigo 101 da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença (16/7/15), o benefício deve ser concedido a partir do dia seguinte àquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC/15:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do auxílio doença no dia seguinte à sua cessação administrativa (17/7/15), devendo ser mantida a concessão até a recuperação ou a reabilitação da parte autora.

É o meu voto.