PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. AFASTADA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 91% DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. RMI COM BASE NA MÉDIA DOS 36 ÚLTIMOS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5211061-36.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: AMAURI JOSE DE FREITAS

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO APARECIDO DE MATOS - SP160362-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5211061-36.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: AMAURI JOSE DE FREITAS

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO APARECIDO DE MATOS - SP160362-N

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):

Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS ao restabelecimento do  benefício de auxílio-doença, a partir da cessação do benefício em 11/01/2019 com término em 12/05/2020, no importe de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, conforme o art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e  juros de mora, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até sua prolação, nos moldes da súmula 111 do STJ (ID 124669165).

Inconformado, apela o INSS, postulando, preliminarmente que o presente recurso seja recebido no efeito suspensivo. No mérito, postula a reforma da sentença, uma vez que não restou demonstrada incapacidade em grau suficiente para a concessão do benefício pleiteado. Em caso de manutenção requer que o termo inicial do benefício (DIB) seja fixado na data da juntada do laudo pericial ou, alternativamente, na data da citação, além de que seja estabelecida a renda mensal do benefício de auxílio-doença em 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, a teor do art. 61 da lei 8.213/91 (ID 128632819).

Com as contrarrazões da parte autora (ID 128632823), subiram os autos a esta Corte.

 É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5211061-36.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: AMAURI JOSE DE FREITAS

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO APARECIDO DE MATOS - SP160362-N

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):

Por sua vez, o art. 1.012 do Código de Processo Civil/2015, dispõe que o deferimento de efeito suspensivo à apelação depende da demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, quando relevante a fundamentação do apelo, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Portanto, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária, relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu o benefício.

Passo a análise do mérito.        

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.

Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 128632787), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurada. Ademais, permaneceu em gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/623.032.901-1) no período de 06/05/2018 a 11/01/2019. Outrossim, restaram incontroversos ante a ausência de impugnação pela autarquia. 

No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que: “Periciado apresenta incapacidade total e temporária para realizar atividades laborais. Portador de transtornos dos discos lombares e cervicais, com exames indicando doença a partir de 10/2017. No exame físico pericial foram apuradas alterações clínicas nos testes específicos realizados, as quais lhe impõem limitações para o trabalho braçal”. Considerou como data de início da incapacidade “desde 05/2018”. Ademais, sugeriu o afastamento de mais 8 meses para tratamento (ID 128632802).

Conforme resposta do sr. perito, no quesito “o” do INSS, no que se refere ao tratamento realizado pela parte autora, esclareceu: “o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS? R: Refere tratamento medicamentoso para alívio das dores. Não há indicação cirúrgica até o momento. O tratamento é oferecido pelo SUS” (ID 128632802). É certo que o segurado, faz acompanhamento médico, considerando o documento médico, emitido pelo Dr. José Ignácio da Gama Junior em 31/01/2019 (ID 128632778).

Consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais (pedreiro), bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Quanto ao termo inicial do benefício, cerne da controvérsia, verifico que a parte autora permaneceu em gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/623.032.901-1) no período de 06/05/2018 a 11/01/2019 em razão das mesmas enfermidades que lhe incapacitam. Neste ponto anoto que, não obstante a anterior concessão de benefício de natureza de acidente do trabalho, o senhor perito concluiu não se tratar de doença relacionada ao trabalho. Observo, ainda, que o pedido de benefício ora analisado diz respeito ao auxílio doença previdenciário (espécie 31).

Destarte, o termo inicial do benefício de auxílio-doença deve ser mantido na data da sua cessação, quando a parte autora já se encontrava incapacitada.

Desse modo, e diante do exame acurado do conjunto probatório, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir da sua cessação, 11/01/2019 com término em 12/05/2020, conforme decidido.

No que concerne, o cálculo da renda mensal do benefício, os arts. 29 e 61 da Lei 8.213/1991, este último com a redação dada pela Lei 9.032/1995, dispõem, respectivamente:  

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

"Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei." 

Por tais razões, a renda mensal do benefício de auxílio-doença deverá ser correspondente ao percentual de 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, restando modificada a sentença nesse aspecto.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

Ante o exposto,

rejeito a matéria preliminar,

dou parcial provimento à apelação do INSS

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. EFEITO SUSPENSIVO. AFASTADA. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. 91% DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. RMI COM BASE NA MÉDIA DOS 36 ÚLTIMOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

1. Afastada a preliminar, no que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.

2. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

3. No caso vertente, de acordo com o extrato do CNIS (ID 128632787), verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurada. Ademais, permaneceu em gozo de auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/ 623.032.901-1) no período de 06/05/2018 a 11/01/2019. Outrossim, restaram incontroversos ante a ausência de impugnação pela autarquia. 

4. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que: “Periciado apresenta incapacidade total e temporária para realizar atividades laborais. Portador de transtornos dos discos lombares e cervicais, com exames indicando doença a partir de 10/2017. No exame físico pericial foram apuradas alterações clínicas nos testes específicos realizados, as quais lhe impõem limitações para o trabalho braçal”. Considerou como data de início da incapacidade “desde 05/2018”. Ademais, sugeriu o afastamento de mais 8 meses para tratamento (ID 128632802).

5. Consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

6. Quanto ao termo inicial do benefício, cerne da controvérsia, verifico que a parte autora permaneceu em gozo auxílio-doença por acidente de trabalho (NB 91/623.032.901-1) no período de 06/05/2018 a 11/01/2019 em razão das mesmas enfermidades que lhe incapacitam. Destarte, o termo inicial do benefício de auxílio-doença deve ser mantido na data da sua cessação, quando a parte autora já se encontrava incapacitada.

7. Desse modo, e diante do exame acurado do conjunto probatório, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir da sua cessação, 11/01/2019 com término em 12/05/2020, conforme decidido.

8.  O auxílio-doença consiste numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, o art. 61 da Lei 8.213/1991, conforme o art. 61 da Lei nº 8.213/1991. 

9. A renda mensal inicial deve ser fixada com base na média dos últimos trinta e seis últimos salários de contribuição (art. 26 da Lei nº 8.213/1991)

10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

11. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

12. Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

13. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

14. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.

ACÓRDÃO