PREVIDENCIÁRIO . PRELIMINAR. NOVA PERÍCIA COM MÉDICO ESPECIALISTA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de tutela antecipada para o restabelecimento e manutenção do benefício de auxílio-doença até a comprovação da incapacidade definitiva com conversão em aposentadoria por invalidez; ou mantido o auxílio-doença até a reabilitação profissional, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, condenando o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com termo inicial no dia posterior ao da cessão (04/04/2012), devendo o autor ser submetido a processo de reabilitação profissional, com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios fixados no mínimo do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, a incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Foi determinada a imediata implantação do benefício.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, arguindo, preliminarmente, nulidade da sentença, diante da necessidade da realização de nova perícia médica, com perito especialista (pneumologista), bem como pelo fato de o laudo já produzindo nos autos apresentar-se contraditório. No mérito, pugna pela reforma da sentença, para que lhe seja concedido o beneficio de aposentadoria por invalidez, em razão de a perícia ter concluído pela incapacidade parcial e definitiva para a atividade labortiva, bem como a reabilitação profissional para o exercício de atividades leves e de pouca carga. Alega, ainda, que a sentença deve ser reformada para que lhe seja deferido o benefício do auxílio-acidente, previsto no art. 86 da Lei 8.213/1991.

A autarquia previdenciária também apelou, requerendo a sujeição da sentença ao reexame necessário e, no mérito, a improcedência do pedido, ao argumento de que a perícia do INSS é soberana, realizada por servidor público, cujos atos são revestidos de presunção de veracidade e de legitimidade. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo e da forma de incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como que seja revogada a tutela antecipada.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Petição da parte autora (fls. 370/372) informando que o INSS implantou o benefício de auxílio-doença, mas com data de cancelamento em 31/10/2017.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo os recursos de apelação, haja vista que tempestivos, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o termo estabelecido para o início do benefício (04/04/2012) e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença (07/12/2016), bem como o valor do benefício (fls. 231/238).

A alegação de nulidade da sentença para que seja realizada nova perícia será analisada com o mérito.

Superada essa questão, passo ao julgamento do mérito.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

A qualidade de segurado e a carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que o autor demonstrou a sua qualidade de empregado com registro em CTPS, de 04/01/1999 a 02/03/2005 e de 02/02/2006 até a data do ajuizamento da ação, pois nas anotações da CTPS não consta a data de baixa do contrato de trabalho com a empregadora M. FRK. METALÚRGICA COM. IMP. E EXP. LTDA (fls.28). Observando-se, ainda, que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (NB: 534.393.977-1), desde 19/02/2009 até a data da alta médica em 03/04/2012 (fls. 182 e 235). Requereu a manutenção do benefício em razão de encontrar-se incapacitado desde a alta médica, indeferido (fls. 179/181). O autor retornou ao trabalho em 16/07/2012, tendo sido afasto em razão da incapacidade laborativa em 19/07/2012 (fls. 162/163), efetuou novo pedido de reconsideração da alta médica, em 20/07/2012, indeferido em razão de perícia médica do INSS que não constatou incapacidade laborativa, em 30/08/2012 (fls. 176/177), tendo a empregador encaminhado o autor novamente ao INSS, com requerimento de novo auxílio-doença em 31/08/2012 (fls. 166), também indeferido, com recurso administrativo interposto em 09/11/2012, questionado o cancelamento do benefício NB: 534.393.977-1 e não concessão de novo benefício de auxílio-doença requerido em 31/08/2012 (fls. 167/173).

O atestado médico datado de 06/08/2013 declara que o autor encontrava-se impossibilitado de exercer atividades físicas e laborativas (fl. 33). Assim, quando ajuizada a ação em 05/12/2013, não há falar em perda da condição de segurado, uma vez que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos, que a parte autora continuou incapacitada para o trabalho após a cessação do benefício. Note-se que a perda da qualidade de segurado somente se verifica quando o desligamento da Previdência Social é voluntário, não determinado por motivos alheios à vontade do segurado, consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo a ementa de julgado a seguir transcrita:

Para a comprovação de eventual incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência é necessária a produção de prova pericial, a qual deve ser elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia, descrevendo de forma clara e inteligível as suas conclusões, bem como as razões em que se fundamenta, e por fim, responder os quesitos apresentados pelas partes e, eventualmente, pelo Juiz.

Verifica-se que o laudo pericial produzido nestes autos apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da incapacidade laborativa do requerente. Ademais, determinar a realização de novo exame pericial, sob o argumento de que o laudo médico pericial encartado nos autos não foi realizado por médico especialista, implicaria em negar vigência à legislação em vigor que regulamenta o exercício da medicina, que não exige especialização do profissional da área médica para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias.

Deve ser ressaltado que a perícia médica analisou a exaustão todo o prontuário médico e todas as alegações das partes (fls. 256/261), inclusive com complementações para esclarecer dúvidas das partes (fls. 279/282, 285/291, 299/306), descrevendo as moléstias apresentadas pela parte autora e o grau de incapacidade.

A perícia judicial realizada em 18/03/2014, atestou que a parte autora, empregado de empresa metalúrgica, cuja atividade profissional é como auxiliar de injetora, iniciou tratamento para tuberculose pleural com derrame em janeiro de 2009, a direita com pneumotórax, foi submetido a cirurgia de decorticação pulmonar com pleurite granulomatosa, em janeiro de 2010. Descreu trata-se o autor de pessoa com tuberculose pulmonar a direita, tendo iniciado o tratamento em 01/2009, porém a doença evoluiu com complicações, necessitado de cirurgia, que resultou em limitação de movimentos do ombro direito, recebeu benefício previdenciário, mas teve alta médica em 2012. Concluiu que o autor é portador de sequela de tuberculose pulmonar (B90.9), comprometimento motor importante de ombro direito - ombro doloroso M75) e doença pulmonar restritiva crônica (J44).

Conforme a perícia, o autor apresenta incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa que desempenhava devido a sequela funcional pulmonar e em ombro superior direito, em 90%, bem como que o autor apresentava incapacidade laborativa desde janeiro de 2009 até a data da perícia, bem como que na data da alta médica o apelante encontra-se incapacitado para o trabalho, em razão da patologia diagnosticada na perícia ser a mesma já apresentada em 2009.

Ainda, que o autor, na data da perícia apresentava a idade de 34 anos, e que poderia passar por reabilitação profissional, mas apenas para atividades leves e de pouca monta.

A despeito de a perícia ter concluído pela incapacidade laborativa parcial e definitiva, e contar o autor hoje com 39 anos, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, pois o relato da perícia é no sentido do comprometimento de 90% da capacidade laborativa do autor, que é trabalhador braçal e de baixa escolaridade, e devido a evolução do quadro clínico da doença, de acordo com o relato do perito, e sendo o autor destro, a incapacidade para atividade que envolva carga no membro superior direito, e para realizar esforços até mesmo de grau médio, são sequelas definitivas.

Quanto à possibilidade de reabilitação, o perito informou que o INSS possuía programa de reabilitação profissional, e que o autor poderia passar por uma avaliação para verificar se se enquadraria em algum dos programas, ou seja, não afirmou a possibilidade de reabilitação profissional.

Todavia, tendo em vista tratar-se de trabalhador braçal e com comprometimento definitivo de 90% da sua capacidade laborativa, e considerando-se que da data da concessão do benefício em 2009 até a data do cancelamento em 03/04/2012, o INSS não submeteu o autor a nenhum programa de reabilitação profissional, ao contrário, procedeu diversas altas médicas, alegando que o autor apresentava capacidade laboral, quando a prova dos autos demonstra que o requerente encontra-se incapacitado para o trabalho desde 2009, não tendo apresentado qualquer melhora de seu quadro, conforme relatado na perícia e dos atestados e prontuários médicos juntados aos autos.

Na complementação da perícia (fls. 306), o perito afirma não haver dúvidas quanto a incapacidade definitiva para o exercido da atividade antes exercida pelo autor, mas como o segurado estava na data da perícia, com 34 anos de idade deveria o juiz sopesar outros elementos, como a capacidade da empresa para realocar uma pessoa com deficiência, a viabilidade ou não de o INSS reabilitar o requerente para uma função compatível dentro do quadro apresentado.

Dessa forma, embora a perícia tenha concluído pela incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, é de se concluir que essa incapacidade, a despeito da idade do autor, é total e definitiva, considerando-se o comprometimento de 90% de sua força laboral, principalmente, do membro superior direito, e da doença somente ter evoluído no tempo.

No tocante a alegação do INSS, no sentido de que deveria levar em consideração a perícia médica realizada pelo instituto, no sentido da capacidade laborativa do autor, deve ser rejeitada, pois a prova dos autos demonstra que a suspensão do pagamento do benefício foi incorreta, uma vez que na data da suspensão, bem como em todas as perícias contrária a incapacidade, o autor apresentava-se inapto para o trabalho, conforme a perícia judicial e os atestados e prontuários médicos juntados aos autos (fls. 37), inclusive os atestados médicos datados de 22/05/2012, 19/05/2012, 30/03/2012, 10/02/2012, 08/02/2012, 13/09/2011, 19/05/2011, 20/01/2011, 20/05/2011, dentre outros.

Assim, havendo a comprovação de incapacidade parcial e definitiva, o benefício previdenciário a ser concedido é o auxílio-doença. Contudo, se a perícia técnica concluir que as sequelas da doença apresentada pelo segurado, bem como as suas condições pessoais (nível de instrução e profissão), impossibilitam, na prática, sua reabilitação profissional, deve ser restabelecido o auxílio-doença, desde o dia posterior ao cancelamento administrativo, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da decisão que reconheceu o direito a aposentadoria por invalidez.

Superado, portanto, o requerimento de anulação da sentença para a realização de nova perícia.

Por fim, ressalto que o auxílio-acidente, previsto no artigo 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é devido, a contar da cessação do auxílio-doença, ou do laudo pericial, ao acidentado que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentando como sequela definitiva, perda anatômica ou redução da capacidade funcional, a qual, embora sem impedir o desempenho da mesma atividade, demande, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho.

Por sua vez, o parágrafo único, do art. 30 do Decreto 3.048/1999, dispõe que:

Já a Instrução Normativa INSS/PRES 45 dispõe de modo semelhante no parágrafo único do art. 152:

Conclui-se, assim, que o acometimento de doenças, de uma maneira geral, não assegura o direito à percepção do auxílio-acidente. Ressalvadas apenas as doenças profissionais e as doenças do trabalho, por serem equiparadas a acidentes do trabalho pela legislação previdenciária.

No caso dos autos, verifica-se que a limitação de que sofre o autor é decorrente de doença não equiparada a acidente do trabalho, sendo indevida a concessão do auxílio-acidente.

O termo inicial do restabelecimento benefício deve ser mantido na forma da sentença, ou seja, a contar do dia seguinte à data de sua cessação, ocorrida em 03/04/2012, uma vez que restou demonstrado nos autos não haver ele recuperado sua capacidade laborativa. Neste sentido já decidiu esta Corte Regional Federal, conforme o seguinte fragmento de ementa de acórdão:

Por outro lado, o termo inicial da aposentadoria por invalidez é a data da publicação deste julgamento, considerando-se que somente nesta data, foi reconhecida a incapacidade total e definitiva para o trabalho. Assim, o auxílio-doença deve ser restabelecido em 04/04/2012 e convertido em aposentadoria por invalidez na data da publicação deste acórdão.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

O INSS não tem interesse recursal quanto aos juros de mora, uma vez que fixados na forma do requerimento.

No que se refere à determinação de implantação do benefício, os seus efeitos devem ser mantidos. Tendo sido, em sede recursal, reconhecido o direito da parte autora de receber o benefício, não haveria qualquer senso, sendo até mesmo contrário aos princípios da razoabilidade e da efetividade do processo, cassar-se a medida e determinar a devolução de valores para que a parte autora, em seguida, obtenha-os de volta mediante precatório. Por tais razões, mantenho os efeitos da tutela específica de que trata o artigo 497 do novo Código de Processo Civil.

Com relação a petição (fls. 370/372), em que a parte autora informa que o benefício foi implantado com DIB em 31/10/2017, verifica-se que a comunicação se refere ao restabelecimento do benefício requerido em 19/02/2009 e que seria mantido até 31/10/2017.

Contudo, o benefício deferido nesta demanda é restabelecimento de auxílio-doença de 04/04/2012 até a data da publicação deste acórdão, com a conversão para aposentadoria por invalidez.

Diante do exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para condenar o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença com termo inicial em 04/04/2012, convertendo-se em aposentadoria por invalidez na data da publicação deste acórdão, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para fixar a correção monetária, nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de JOSEVAL SOARES DA CRUZ, a fim de que se adotem as providências cabíveis ao imediato restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB: 543.393.977-1/31), com DIB em 04/04/2012, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez, a partir da data da publicação deste acórdão, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.