PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por DIANA MICHELLE DE OLIVEIRA INHANI em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a requerente ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa, a serem executados nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/1950, haja vista ser a sucumbente beneficiária da gratuidade judiciária.

Pretende a parte autora, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, requerendo a reabertura da instrução processual para a produção de prova testemunhal. No mérito, postula a reforma do julgado, ao argumento de que preenche os requisitos necessários ao restabelecimento do auxílio-doença (NB 604.170.501-6), cessado em 17/04/2014, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, ou a concessão de benefício assistencial. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 161/168).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

A preliminar não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, sendo impertinente a prova testemunhal.

Por sua vez, os laudos periciais foram elaborados por peritos de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, cabendo ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formação do seu convencimento (CPC/1973, art. 130).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 15/05/2014 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, ou à concessão de benefício assistencial, desde a data da cessação do benefício, em 17/04/2014.

O INSS foi citado em 24/06/2014 (fl. 49v.).

Realizada a perícia médica em 16/03/2015, o laudo médico considerou a periciada, empregada doméstica, nascida em 11/07/1981, que estudou até a 8ª série do ensino fundamental, parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de "discopatia degenerativa e hérnia de disco" (fls. 117/120).

Observa-se que o perito judicial, após anamnese, exames físicos e análise dos documentos médicos que instruem o feito, destacou à fl. 119: "A autora, no exame clínico da perícia hoje realizada, apresenta limitação para aquelas atividades que venham forçar as estruturas de sua coluna lombar que poderiam exacerbar ou recidivar o sintoma dor da doença degenerativa que é portadora. Atividades que exijam flexo extensão repetidas vezes da coluna lombar ou aquelas que tenham que carregar pesos maiores que dez quilos. Entretanto está apta a exercer várias funções que venham prover seu sustento tais como a de cozinheira, copeira, merendeira etc. Baseado nos relatórios médicos dos autos a DID estimada é do ano de 2010 e a DII é do ano de 2013."

Muito embora o perito tenha afirmado haver incapacidade parcial e permanente, o que se verifica, em verdade, é que a parte autora tem limitações para o exercício de atividades que possam causar sobrecarga à sua coluna lombar (como a de empregada doméstica que exercia), estando apta, no entanto, para outras funções similares como cozinheira, copeira, merendeira, etc.

Ora, a presença de limitações ao exercício de determinada atividade, com aptidão para outras que possam igualmente prover seu sustento, não conduzem à concessão de benefício por incapacidade laboral e, tampouco, do benefício assistencial previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93.

Ressalte-se que a concessão administrativa de auxílio doença no período de 21/07/2015 a 06/07/2016 (NB 611.199.678-2) não implica reconhecimento da incapacidade em momento anterior, quando da realização da perícia judicial, face ao caráter degenerativo e progressivo da moléstia diagnosticada. Além disso, não há notícia nos autos acerca da causa que ensejou tal concessão.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É como voto.