PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação, sendo que o Desembargador Federal Newton De Lucca, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação previdenciária em que o autor objetiva a desaposentação cumulada com pedido de nova aposentadoria mais vantajosa, consideradas as contribuições efetuadas posteriormente à benesse.

A sentença julgou procedente o pedido, para desconstituir a aposentadoria por tempo de serviço proporcional atual do autor, NB 075.572.886-6, na data da citação do réu (01.02.2016 - fl. 33), e conceder nova aposentadoria mais vantajosa, a ser calculada pelo INSS, utilizando-se o tempo e as contribuições posteriores à primeira aposentadoria, com a forma de cálculo hodierno (Lei nº 9.876/1999), impondo-se a devolução integral dos valores recebidos, corrigidos monetariamente descontados do novo benefício, no importe de 30% (trinta por cento), ou a diferença entre a renda da nova aposentadoria e o valor do benefício anterior, optando-se pelo cálculo que aponte o menor valor. Determinou que as verbas vencidas e não atingidas pela prescrição ou adimplidas administrativamente sejam pagas corrigidas monetariamente. Consectários explicitados. Honorários advocatícios de sucumbência, devidos na forma do caput do artigo 85 do CPC/2015 e fixados no patamar mínimo que tratam os incisos I a V do parágrafo 3º desde mesmo artigo, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, a serem conhecidas no caso concreto apenas quando da liquidação. Custas na forma da lei (fls. 81-86v).

Apelação do INSS requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, requer a reforma do julgado sob o fundamento de que existe vedação legal à renúncia de aposentadoria em prol da obtenção de uma nova mais vantajosa (fls. 89-116).

Com as contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Inicialmente, ressalto que não há de se falar em decadência, vez que o caput do artigo 103 da Lei n.º 8.213/91 tem aplicação aos casos de revisão de ato de concessão de benefício e, no caso concreto, a desaposentação consiste na renúncia de benefício que a parte autora vem recebendo para a concessão de uma nova aposentadoria mais vantajosa.

DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Não conheço da preliminar de prescrição quinquenal. A sentença já disciplinou nesse sentido (fls. 81 - verso).

Passo à analise do mérito.

DA DESAPOSENTAÇÃO

Entendo que o segurado da Previdência Social pode renunciar à aposentadoria que aufere e aproveitar o respectivo tempo de filiação para concessão de benefício mais vantajoso.

Explico.

Não há óbice constitucional. Nenhuma regra da Carta Magna é contrariada se aceitarmos a possibilidade de o segurado se desfazer de sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício.

Outrossim, a legislação ordinária não disciplina nem veda a desaposentação, motivo pelo qual o segurado tem o direito de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

Ad argumentandum tantum, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável.

Observo, apenas, que tendo em vista que a aposentadoria é um direito fundamental, esculpido no art. 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal, sua renúncia somente pode ser admitida se implicar em uma situação mais favorável ao segurado, fato que ocorre com a desaposentação, visto que a renúncia ao beneficio tem como fim a imediata obtenção de um novo benefício, porém, mais vantajoso.

Convém lembrar que a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem de legislação ordinária, mas de Decreto Executivo (artigo 181-B do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n.º 3.265/99). Todavia, Decreto não pode restringir direito, nem impedir exercício de faculdade do titular do direito sem a necessária previsão legal, sob pena de extrapolar o campo normativo a ele reservado. Somente a lei ordinária (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefício não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.

A possibilidade de a parte autora obter sua "desaposentadoria" não é impedida nem pela redação do artigo 18, § 2º da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

In casu, apenas quis o legislador esclarecer ao "aposentado" que, caso ele queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro provento do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções supramencionadas.

No que tange à devolução das prestações do benefício antes recebido, é descabida, visto que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc", de acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RESP nº 328.101/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 20/10/08; RESP nº 663.336/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/08, pág.1).

Além disso, a aposentadoria anterior, caso não haja prova em contrário, foi concedida através do preenchimento dos requisitos necessários para tanto e de forma lícita e regular, tendo o beneficiário usufruído das respectivas mensalidades com caráter alimentar, próprio do provento de natureza previdenciária.

Assim, se não há legislação que determine a compensação, entendo que esta não pode ser condição necessária para a renúncia almejada e concessão de benefício com valor mais proveitoso.

Entretanto, ante a ausência de recurso da parte autora e a vedação da "reformatio in pejus" mantenho a imposição da devolução integral dos valores nos termos em que lançado na sentença.

Cabe, portanto, a renúncia da aposentadoria da parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei n.º 8.213/91).

Por conseguinte, para que seja alcançada a desaposentação, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de alguns requisitos: i) que o segurado esteja em gozo de uma aposentadoria; ii) que o segurado renuncie de forma expressa ao seu direito a essa aposentadoria; iii) que o segurado preencha todos os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria, de acordo com a legislação vigente à época de seu pedido.

No caso em testilha, a parte autora demonstrou que lhe foi deferida aposentadoria por tempo de contribuição aos 12.05.1983 (NB 130.634.728-91- fls. 70), tendo permanecido em atividade posteriormente, inclusive, recolhendo periodicamente contribuições previdenciárias (fls.17-26).

Assim, uma vez implementados os requisitos, é de se reconhecer o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É como voto.