Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5639229-17.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
23/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO DO(A) AUTOR(A).
INCAPACIDADE LABORATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NECESSIDADE DE
PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO PERICIAL POR ORTOPEDISTA. SENTENÇA ANULADA.
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.
I - O entendimento adotado no juízo de 1º grau inviabilizou a dilação probatória sobre a
incapacidade, contrariando o princípio do contraditório e da ampla defesa, em prejuízo das partes,
pois impossibilitou a produção de prova essencial para o reconhecimento, ou não, do acerto da
pretensão inicial.
II - Embora a prova pericial seja indispensável para a aferição da capacidade ou incapacidade
laborativa, o perito judicial nomeado nem sempre tem formação técnica necessária para auxiliar
no deslinde da causa.
III - O perito nomeado tem sua especialidade em ginecologia e obstetrícia, não havendo notícia
de especialização em perícia médica ou medicina do trabalho. Daí se tira que a conclusão do
perito judicial pela ausência de incapacidade para o trabalho deve ser corroborada por
especialista em ortopedia, dado que a parte autora sofre de males ortopédicos.
IV -Apelação da parte autora.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5639229-17.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: VALQUIRIA APARECIDA MACOLA
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5639229-17.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: VALQUIRIA APARECIDA MACOLA
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de
aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo
(02/10/2017), acrescidas as parcelas vencidas dos consectários legais.
O juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que não restou comprovada
a incapacidade laborativa do(a) segurado(a). Condenou o(a) autor(a) ao pagamento de custas e
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, observado o
deferimento da assistência judiciária gratuita.
Sentença proferida em 31/01/2019.
O(A) autor(a) apela. Preliminarmente, alega cerceamento de defesa ante a necessidade de
realização de perícia por especialista. No mérito, sustenta que está incapacitado(a) para o
trabalho. Pede a anulação da sentença ou a reforma da sentença para que seja julgado
procedente o pedido.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5639229-17.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: VALQUIRIA APARECIDA MACOLA
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
O entendimento adotado no juízo de 1º grau inviabilizou a dilação probatória sobre a existência
da incapacidade e a repercussão das lesões no exercício da atividade laboral da parte autora.
O juízo a quo acabou por malferir o princípio do contraditório e da ampla defesa, em prejuízo das
partes, pois impossibilitou a produção de provas essenciais para o reconhecimento, ou não, do
acerto da pretensão inicial.
Embora a prova pericial seja indispensável para a aferição da capacidade ou incapacidade
laborativa, o perito judicial nomeado nem sempre tem formação técnica necessária para auxiliar
no deslinde da causa.
Fosse o parecer do perito suficiente, não teria sentido ir o(a) segurado(a) ao Poder Judiciário lutar
pelo reconhecimento de seu direito à cobertura previdenciária em razão de incapacidade para o
trabalho.
A experiência tem demonstrado que a prova pericial não raro traz mais dúvidas do que certezas
acerca da capacidade ou incapacidade laboral do(a) segurado(a).
Coloca-se, então, a questão de ser ou não imprescindível que a perícia seja feita por médico com
especialidade na doença que se tem sob análise.
A dificuldade de indicação de peritos médicos - seja pela inexistência deles na localidade, seja
pela inadequada remuneração - tem levado, por exemplo, psiquiatras a fazerem perícias na área
de ortopedia e ortopedistas na área de psiquiatria, o que não pode dar bom resultado em termos
de produção probatória, uma vez que não está o juiz bem respaldado para formar seu
convencimento.
O laudo pericial é resultado de atividade técnica, que só pode ser desenvolvida por quem está
tecnicamente preparado. Ou seja, ou por médico da especialidade que o caso envolve, ou por
médico com formação em perícia médica ou medicina do trabalho.
Na situação de incerteza sobre as conclusões do laudo médico pericial, deve ser designada nova
perícia, a ser feita por médico da respectiva especialidade ou por médico especializado em
perícias médicas ou em medicina do trabalho. Porém, nova perícia só se justifica se não se puder
tirar dos elementos de prova já constantes dos autos a necessária certeza sobre a incapacidade
ou capacidade do(a) segurado(a).
A história trabalhista e previdenciária do(a) segurado(a), suas condições pessoais e o laudo
pericial, examinados em conjunto, indicarão se tem ou não capacidade para exercer sua atividade
habitual, se a incapacidade é total ou parcial, temporária ou definitiva.
No caso dos autos, não se sabe a especialidade da médica perita, não havendo notícia de
especialização em perícia médica ou medicina do trabalho. Daí se tira que a conclusão do perito
judicial pela ausência de incapacidade para o trabalho deve ser corroborada por especialista em
ortopedia, dado que a parte autora sofre de males ortopédicos.
A dúvida existente acerca da incapacidade decorrente das enfermidades ortopédicas demonstra a
necessidade da produção de nova perícia médica, que deverá ser feita por especialista na área
de ortopedia.
O julgamento antecipado da lide, impedindo a realização de nova perícia, impossibilitou a
comprovação dos fatos constitutivos do alegado direito.
Nesse sentido a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - VIOLAÇÃO
DO DIREITO CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA - RECURSO PREJUDICADO - SENTENÇA
ANULADA, DE OFÍCIO.1. O julgamento da lide, embasado em laudos incompletos e que não
responderam os quesitos formulados pelas partes, consubstanciou-se em evidente cerceamento
do direito constitucional à ampla defesa.2. Sentença anulada, de ofício, determinando o retorno
dos autos à Vara de origem, para que se dê prosseguimento ao feito, com a nomeação de novo
perito, que deverá elaborar laudo minucioso a respeito do real estado de saúde da parte autora,
esclarecendo se existe incapacidade laboral, se essa incapacidade é total e permanente, e desde
quando ela remonta.3. Recurso prejudicado.(TRF 3ª R., AC 200003990313904/SP- 5ª T., Rel.
Des. Fed. Ramza Tartuce, DJU 10/09/2002, p. 744).
DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA e
determino o retorno dos autos à Vara de origem, para que seja produzida nova prova pericial na
especialidade ortopedia e proferida outra sentença.
É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: A DD. Desembargadora Federal
relatora, Marisa Santos, em seu fundamentado voto, DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA
PARTE AUTORA PARA ANULAR A SENTENÇA e determinou o retorno dos autos à Vara de
origem, para que seja produzida nova prova pericial na especialidade ortopedia e proferida outra
sentença.
Ouso, porém, com a máxima vênia, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.
Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado
que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos
do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades
laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da
Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe,
Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o
trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra
atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária
(auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 -
cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3- demonstração de
que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da
Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento
dessa doença ou lesão.
No caso dos autos, a perita nomeada é médica inscrita no CRM/SP sob nº 47.067.
Os seguintes exames subsidiaram a análise da perita: a) Ressonância magnética de coluna
lombar de 01/12/2014 com discreta discopatia sem radiculopatia, b) Raio-x de coluna de
17/02/2017 com discopatia leve (L5/S1) e c) Ressonância magnética de coluna lombar de
18/08/2017 com discopatia e, de acordo com o laudo pericial (ID 61163630) , a segurada tem
diagnóstico de "discopatia leve de coluna lombar estabilizada desde 2014", concluindo que não
há incapacidade para o trabalho.
Contudo, não disponho de elementos científicos ou mesmo sociais para afastar as conclusões da
perícia médica (ID 61163630).
No mais, a médica nomeada pelo Juízo possui habilitação técnica para proceder ao exame
pericial da parte autora, de acordo com a legislação em vigência que regulamenta o exercício da
medicina.
Atestados e exames particulares juntados, produzidos fora do contraditório, não possuem o
condão de infirmar as conclusões do perito.
No presente caso, não há motivo aceitável para determinar a realização de nova perícia ou
complementação do laudo.
Nesse diapasão:
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. PROVA PERICIAL. 1. O recorrente sustenta ter havido
a ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que a Corte a quo não se manifestou sobre o
segundo pleito constante do agravo retido, quando se insurgiu contra o indeferimento da perícia
técnica requerida e, também, contra o indeferimento do retorno dos autos ao perito para
responder aos quesitos complementares da perícia médica. Malgrado tenha alegado no agravo
que a decisão agravada indeferira o requerimento de novos esclarecimentos ao perito, limitou-se
a afirmar ser "indispensável a realização de perícia para apuração dos ruídos a que estava
exposto" (fl. 106). Inexistência de malferimento ao art. 535 do Código de Processo Civil. 2. O
princípio da persuasão racional insculpido no artigo 131 do Código de Processo Civil faculta ao
magistrado utilizar-se de seu convencimento, à luz dos elementos fáticos e probatórios,
jurisprudência, circunstâncias e legislação que entenda aplicável o caso concreto, rechaçando
diligências que se mostrem desnecessárias ou protelatórias. 3. Recurso especial improvido.
(REsp 837.566/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2006,
DJ 28/09/2006, p. 243)".
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º DO CPC
INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 557 - AUXÍLIO-
DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS -
AGRAVO IMPROVIDO. Descabida a alegação de cerceamento de defesa, visto que cabe ao juiz
determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao juiz
formar o seu convencimento, através dos documentos juntados e laudo pericial realizado, não há
que se falar em cerceamento de defesa. Inexistente nos autos prova da incapacidade total e
permanente para o trabalho, improcede o pedido de aposentadoria por invalidez. A autora não jus
ao auxílio-doença, visto que sua patologia não a impede de trabalhar, apenas limita esse trabalho
e o laudo não indica sequer um processo de reabilitação, que seria viável no caso de auxílio-
doença. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC improvido. (AL em AC nº 0040518-
13.2005.4.03.9999; 7ª Turma; unânime; Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo; in DE
30.08.10).
Por inteira pertinência, registram-se precedentes desta Corte pela desnecessidade da nomeação
de perito especialista para cada sintoma alegado pela parte autora, como se infere do seguinte
julgado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE
PROVA PERICIAL POR MÉDICO ESPECIALISTA não comprovada. CARÊNCIA.
COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL
INEXISTENTE. ANÁLISE DO PREECHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS
PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE. APELO IMPROVIDO. I - Não há que
se falar em realização de perícia médica por especialista na mesma doença anteriormente
diagnosticada, o que implicaria em negar vigência à legislação que regulamenta a profissão de
médico, que não exige especialização do profissional da medicina para o diagnóstico de doenças
ou para a realização de perícias. II - As consultas ao Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS e ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV comprovam o preenchimento da carência
exigida por Lei e da qualidade de segurado no momento do ajuizamento da ação. III - O expert
apontou a aptidão para o trabalho habitual do autor, o que inviabiliza a concessão do auxílio-
doença. IV - Apelo improvido."(TRF 3ª Região - Proc. n. 2007.61.08.005622-9 - 9ª Turma - rel.
Des. Fed. Marisa Santos - DJF3 CJ1 05/11/2009, p. 1211)
Ante o exposto, voto para NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de
advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados
em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica
suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da
justiça gratuita.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO DO(A) AUTOR(A).
INCAPACIDADE LABORATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NECESSIDADE DE
PRODUÇÃO DE NOVO LAUDO PERICIAL POR ORTOPEDISTA. SENTENÇA ANULADA.
APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.
I - O entendimento adotado no juízo de 1º grau inviabilizou a dilação probatória sobre a
incapacidade, contrariando o princípio do contraditório e da ampla defesa, em prejuízo das partes,
pois impossibilitou a produção de prova essencial para o reconhecimento, ou não, do acerto da
pretensão inicial.
II - Embora a prova pericial seja indispensável para a aferição da capacidade ou incapacidade
laborativa, o perito judicial nomeado nem sempre tem formação técnica necessária para auxiliar
no deslinde da causa.
III - O perito nomeado tem sua especialidade em ginecologia e obstetrícia, não havendo notícia
de especialização em perícia médica ou medicina do trabalho. Daí se tira que a conclusão do
perito judicial pela ausência de incapacidade para o trabalho deve ser corroborada por
especialista em ortopedia, dado que a parte autora sofre de males ortopédicos.
IV -Apelação da parte autora. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria,
decidiu dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno
dos autos à Vara de origem, para que seja produzida nova prova pericial na especialidade
ortopedia e proferida outra sentença, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo
Desembargador Federal Gilberto Jordan. Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
que lhe negava provimento
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA