PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Sentença às fls. 354/356, pela improcedência do pedido, considerando que a parte autora não requereu a concessão do benefício de auxílio-doença ou de auxílio-acidente, sucessiva ou alternativamente, fundamentando-se na violação ao princípio da adstrição.

Inconformada, apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, pois restou comprovada a presença de incapacidade total e temporária e, ainda que não tenha pleiteado a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de auxílio-acidente, por salvaguardarem idêntico risco social, devem ser havidos como prestações fungíveis. Em caso de reforma, requer seja a data de início do benefício fixada a partir de setembro de 2010, com honorários advocatícios a serem arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação até a liquidação do julgado (fls. 360/367).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, embora a parte autora tenha pleiteado apenas o benefício de aposentadoria por invalidez, o MM. Juízo de origem, além de considerar improcedente a pretensão, reputou indevida a concessão de quaisquer dos demais benefícios por incapacidade, pois se trataria de hipótese de julgamento extra petita. Todavia, a eventual concessão de tais benefícios, diverso daquele pleiteado na petição inicial, não configurará julgamento extra petita, pois, nesta situação, aplica-se o princípio da fungibilidade, segundo o qual deve ser concedido o benefício adequado, implementados os requisitos necessários, tendo em vista o caráter social que está presente nesta ação. Confira-se, a esse respeito, os seguintes julgados:

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso dos autos, verifica-se do extrato do CNIS às fl. 273, que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado (carência e qualidade), pois, em setembro de 2010, mantinha contrato de trabalho, como empregado, o que, por consequência, lhe conferia a condição de segurado obrigatório do RGPS.

No tocante à incapacidade, o sr. perito concluiu que a parte autora, em razão de um acidente de motocicleta, ocorrido em setembro de 2010, apresentou traumatismo crânio-encefálico que evoluiu para um quadro clínico de epilepsia que lhe causa incapacidade total e temporária para o exercício de suas atividades habituais (fls. 325/340).

Desse modo, do exame acurado do conjunto probatório, depreende-se que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir de sua cessação indevida (11/08/2011 - fl. 38).

O benefício de auxílio-doença tem presumidamente caráter temporário, ou seja, ainda que concedido por determinação judicial, sua manutenção é passível de ser revista periodicamente em perícia médica designada a critério do INSS, nos termos do art. 71 do Plano de Custeio da Seguridade Social.

No tocante ao termo final do benefício, o INSS deverá submeter a parte autora a reavaliação médica, por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia, ou, se for o caso, submetê-la a processo de reabilitação profissional.

A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional, conforme sugerido, ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.

Com relação aos honorários advocatícios, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que estes devem ser fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas sobre as parcelas vencidas até a data do pronunciamento favorável à concessão do benefício, de acordo com a orientação majoritária desta Corte, bem como do próprio C. Superior Tribunal de Justiça a qual me curvo. Neste sentido:

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir de sua cessação indevida (11/08/2011), com termo final a ser definido por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia ou, se for o caso, submetendo-a a processo de reabilitação profissional, com honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do pronunciamento favorável à concessão do benefício.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ALÉCIO FERREIRA DIAS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado de imediato o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com D.I.B. em 11/08/2011, e R.M.I. a ser calculada pelo INSS, tendo em vista os arts. 497 e seguintes do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).

É o voto.