AÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. NÃO OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. SENTENÇA REFORMADA. CAUSA MADURA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERM...

V O T O

Por preencher os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Ao teor do artigo 337, §1º do Código de Processo Civil (CPC), "verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada". Coisa julgada ocorre quando repetida ação já decidida com trânsito em julgado, envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Quando isso se dá, não se revolve o mérito da segunda ação, a qual convoca extinção.  Trata-se de pressuposto processual negativo, cujo fundamento radica no princípio da economia processual e na necessidade de se evitarem decisões contraditórias.

Na espécie, conforme se depreende dos documentos juntados aos autos (ID 277600807), a autora propôs em 04/02/2018 perante a Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim/SP, a ação previdenciária nº 1000349-37.2018.8.26.0363. Objetivava  a concessão de aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%,  auxílio-doença ou auxílio-acidente, a partir do requerimento administrativo (09/03/2016), ao fundamento de ser portadora de episódio depressivo não especificado (CID F32.9), diabetes mellitus não especificado (CID E14), hipertensão arterial primária (CID I10), lombalgia crônica por artrose, osteofitose, osteopenia (CID M54.5), dor lombar baixa, artrose (CID M19.9), artrose não especificada, dores em membros (CID 79.6), ruptura parcial da musculatura da panturrilha direita (CID M62.1), outras rupturas musculares (não-traumáticas) (CID M79.9), transtornos de tecidos moles não especificados (CID E78.2), hiperlipidemia mista “entre outras doenças” (ID 277600807). O pedido foi julgado improcedente, ante a não constatação de incapacidade laborativa habitual. O decisum transitou em julgado em 05/02/2019 (ID 277600808).

Na presente demanda, proposta 1 (um) mês e meio antes da definitividade da ação precedente, em 17/12/2018 (ID 277600746), a autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%,  auxílio-doença ou auxílio-acidente, a partir do requerimento administrativo (12/12/2018), sob a alegação de padecer de “DIABETES MELLITUS TIPO 2 DESCOMPENSADA COM RETINOPATIA DIABÉTICA EVOLUINDO COM SINAIS DE NEFROPATIA DIABÉTICA, CID F32.9 EPISÓDIO DEPRESSIVO NÃO ESPECIFICADO, CID E14 DIABETES MELLITUS NÃO ESPECIFICADO, I10 HIPERTENSÃO ESSENCIAL (PRIMÁRIA), LOMBALGIA CRÔNICA POR ARTROSE, OSTEOFITOSE, OSTEOPENIA, CID M54.5 DOR LOMBAR BAIXA, ARTROSE M19.9 ARTROSE NÃO ESPECIFICADA, DORES EM MEMBROS M79.6 DOR EM MEMBRO, RUPTURA PARCIAL DE MUSCULATURA DA PANTURRILHA DIREITA, CID M 62.1 OUTRAS RUPTURAS MUSCULARES(NÃO-TRAUMÁTICAS), CID M79.9 TRANSTORNO DOS TECIDOS MOLES NÃO ESPECIFICADO, CID E78.2 HIPERLIPIDEMIA MISTA, ENTRE OUTRAS DOENÇAS” (ID 277600746). Juntou aos autos documentos médicos anteriores e contemporâneos ao ajuizamento da ação precedente (ID 277600750).

Sobreleva que juntou novo relatório médico, datado de 12/12/2018, assim moldado:  “Paciente portadora de Diabetes Mellitus tipo 2 há mais de 20 anos, descompensado, com Retinopatia diabética, evoluindo com sinais de nefropatia diabética (proteinúria 2319mg/24)”, com hipótese diagnóstica "nefropatia diabética" (ID 277600750 – Pág. 1), a evidenciar o agravamento da moléstia mencionada.

Nessa medida,  comprovado o agravamento das enfermidades em nova demanda, inexiste idêntica causa de pedir apta a configurar coisa julgada, o que confere razão aos argumentos do apelo. 

Perfilhando esse entendimento, colaciono precedentes desta Nona Turma: AC nº 5238848-40.2020.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Ana Lúcia Iucker, j. 05/09/2024, DJEN 11/09/2024; AC nº 5004009-02.2022.4.03.9999, Rel. Juiz Fed. Convocado Denílson Branco, j. 21/08/2024, DJEN 28/08/2024; AC nº 5008378-41.2022.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 08/08/2024, DJEN 14/08/2024.

Não custa acrescer que os elementos de prova a que se fez menção foram dados a conhecer desde a peça introdutória, com o que não se verifica  a ampliação do arcabouço probatório, com supressão de instância,  apenas  em sede recursal.

Dessa maneira, comprovada  a evolução dos males que assaltam a autora, surge nova causa de pedir, que arreda coisa julgada.

A sentença, fundada no art. 485, V, do CPC, merece, pois, ser reformada.

Assinalo que está presente a hipótese do art. 1.013, §3º, I, do CPC, razão pela qual passa-se a decidir desde logo o mérito da matéria devolvida.

Persegue-se  benefício por incapacidade.

Aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, benefícios perseguidos nesta orla recursal,  estão tratados nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, da seguinte forma:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição” (ênfases colocadas).

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (grifos apostos). 

Eis portanto os requisitos que em um e outro caso se exigem: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo). 

Por sua vez, prescreve o art. 45 da Lei nº 8.213/1991: “O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”.

Percebo que a autora, nascida em 18/07/1954, aviou pedido de auxílio-doença em 10/12/2018. Aludido  pleito foi indeferido, de vez que não constatada incapacidade dela em exame médico realizado pelo INSS (ID 277600751).

Inconformada, intentou a presente ação em 17/12/2018.

Em suas dobras, aos rigores do devido processo legal, exame médico-pericial foi elaborado em 06/05/2019 (ID 277600767).

Os achados revelam que a autora – auxiliar de limpeza e com escolaridade correspondente ao ensino fundamental incompleto – padece de espondiloartrose em coluna lombar (CID M54.4) e complicações decorrentes de diabetes mellitus descompensada (E10).

Expôs  o senhor Louvado: “No exame físico foram realizadas manobras e testes semiológicos para avaliar a queixa atual do autor, as lesões e danos presentes assim como as possíveis alterações que podem comprometer os seguimentos afetados. Foi evidenciado que as lesões ocasionadas pela espondiloartrose em coluna e diabetes comprometem o patrimônio físico da autora, acarretando incapacidade para realizar atividade de labor. As lesões presentes são duradouras e não podem ser passíveis de cura total e são de caráter permanente e totalmente incapacitantes” (ID277600767 – Pág. 8).

E concluiu: “Quanto à avaliação da capacidade laboral, a autora apresenta Total e Permanente (incapacidade) para exercer sua atividade de labor habitual. A incapacidade está tecnicamente embasada nos achados clínicos do exame físico atual e análise da documentação médica. A autora não tem condições de ser reabilitada devido ao quadro clínico atual e estágio da doença” (ID 277600767 – Pág. 8).

Enfatizou não haver "incapacidade parcial” (ID 277600767 – Pág. 8).

Fixou a data de início da incapacidade no dia da perícia (06/05/2019), “quando pode-se observar as alterações funcionais que acarretam a incapacidade” (ID 277600767 – Pág. 10).

Indagado se a autora necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias, o senhor Perito respondeu “Não” (ID 277600767 – Pág. 14).

Em resumo, segundo as conclusões periciais, a autora, desde 06/05/2019, está total e permanente impossibilitada para toda e qualquer atividade laboral.

Entretanto, a autora trouxe a lume relatório médico, datado de 12/12/2018, no qual se atesta ser ela  “portadora de Diabetes Mellitus tipo 2 há mais de 20 anos, descompensado, com Retinopatia diabética, evoluindo com sinais de nefropatia diabética (proteinúria 2319mg/24)”, com hipótese diagnóstica "nefropatia diabética" (ID 277600750 – Pág. 1).

Juntou, ainda, atestados médicos, passados em fevereiro e março de 2018, sugerindo afastamento laboral por tempo indeterminado, por estar acometida de diabetes, polineuropatia diabética e transtornos discais (ID 277600750 – Pág. 4/5).

Seja destacado que o juiz não está de forma indestrinçável  adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o artigo  479 do CPC e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o  destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame, podendo rejeitar ou acolher, total ou parcialmente, as conclusões do laudo pericial. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

É importante também registrar que o exame pericial não se esgota no exame clínico sobre a situação em que o segurado naquele momento se apresenta, devendo ser apreciada sua história clínica e ocupacional  (Lazzari, João Batista [et al.]. "Prática Processual Previdenciária: administrativa e judicial", 21, p. 340).

Com esse quadro, a data do início da incapacidade não deve ser fixada na data do laudo sem razão fundada. Não há supor que a incapacidade tenha se instalado na segurada exatamente no momento em que se apresentou para o exame, especialmente quando há histórico clínico e atestados médicos nos autos informando que a doença diagnosticada já a acometia e incapacitava em momento anterior ao exame (TNU, PEDILEF 201071650012766, DJ de 26/10/2012; TRF3, Nona Turma, AC nº 5007282-88.2022.4.03.6183, Rel. a Des. Fed. Daldice Santana, j. 21/08/2024, DJEN 28/08/2024).

Dessa forma, o conjunto probatório permite concluir que a incapacidade laborativa da autora remonta  a 2018.

Por outro vértice, o CNIS a ela referente revela vínculos laborativos de 1º/11/1980 a 1º/11/1980, de 17/08/1981 a 14/12/1981, de 12/02/1992 a 06/07/1995, de 1º/03/1995 a 15/02/1996, de 1º/04/1995 a 09/06/1995, de13/07/1998 a 31/07/1998, de 1º/11/1998 a 30/04/1999. Registra também recolhimentos como contribuinte individual, de 1º/12/2013 a 31/01/2015 e de  1º/03/2015 a 31/01/2016 e, como contribuinte facultativa, de 1º/09/2023 a 31/03/2004, de 1º/01/2007 a 31/03/2007 e de 1º/11/2016 a 31/07/2023 (a todos esses recolhimentos o INSS não apôs ressalva).

Qualidade de segurada e cumprimento de período de carência, pois, também estão presentes.

A hipótese é assim de aposentadoria por invalidez, a partir do requerimento administrativo do NB 625.961.109-2 (10/12/2018), uma vez que o plexo probatório produzido  conforta essa retroação (STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2080867 / PB, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 08/04/2024, DJe 11/04/2024; REsp nº 1910344/GO, Segunda Turma, j. 04/10/2022, DJe 10/10/2022, RSTJ vol. 267, p. 358).

Por sua vez, não faz jus a autora ao adicional de 25% previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/91, uma vez que não necessita da assistência permanente de terceiros para as atividades da vida diária ou para a prática dos atos da vida civil, segundo a conclusão pericial. Nesse sentido, cito precedentes desta Nona Turma: AC nº 5059519-29.2024.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 24/05/2024, DJEN 03/06/2024; AC nº 5030042-29.2022.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, j. 31/08/2023, DJEN 06/09/2023.

Considerando que a autora está em gozo de aposentadoria por idade rural NB 206.738.541-5 desde 23/08/2023, conforme consulta ao CNIS, a aposentadoria por invalidez aqui concedida deverá ser mantida até 22/08/2023, véspera da DIB da aposentadoria por idade, em razão do disposto no art. 124 da Lei nº 8.213/1991.

À autora serão pagas, de uma única vez, as prestações vencidas desde a data de início do benefício fixada neste julgado, descontando-se o período em que tenha comprovadamente recebido benefício inacumulável, acrescidas de correção monetária, calculada na forma da Lei nº 6.899/81 e legislação superveniente, aplicadas as diretrizes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Juros de mora correm da citação, no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002 e, a partir de então, à razão de 1% (um por cento) ao mês (artigo 406 do Código Civil). Desde de julho de 2009, incide a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE nº 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE nº 579.431.

A contar do mês de promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários advocatícios da sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, composta pelas prestações compreendidas entre 10/12/2018 e 22/08/2023, com os acréscimos legais mencionados.

Livre o INSS de custas, na forma do artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Por fim, incabível a concessão de tutela de urgência no presente caso, visto que a parte autora está em gozo de outro benefício previdenciário.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora para reformar a sentença diante da inocorrência da coisa julgada e, nos termos do art. 1.013, §3º, I do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido para lhe conceder aposentadoria por invalidez de 10/12/2018 a 22/08/2023, mais adendos legais e  honorários advocatícios da sucumbência, nos termos da fundamentação.

É como voto.