PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO MOVIDA PELO INSS. PAGAMENTO INDEVIDO. APOSENTADORIA POR IDADE. CONCESSÃO POR MEIO DE FRAUDE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Des. Fed. Gilberto Jordan e pela Des. Fed. Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC). Vencido o Relator que lhe dava provimento.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de devolução de valores recebidos pela ré Josefa Aroca Batista, a título de aposentadoria por idade, no período de 6/7/2016 e 30/7/2013.

Na sessão de 20 de junho de 2018, o senhor Relator conheceu da apelação e lhe deu provimento para afastar a prescrição em relação à ação para a cobrança de valores obtidos fraudulentamente. Apresentei divergência para negar provimento à apelação do INSS, sendo acompanhada pelos Desembargadores Federais Gilberto Jordan e Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC).

Passo a declarar o voto.

O benefício em questão foi concedido à ré em 19/6/2006, data do requerimento administrativo (fls. 10).

Em 2/2013, o INSS deu início à reconstituição do processo administrativo de concessão da aposentadoria por idade por ela recebida - NB 41/137.396.804-1, diante da não localização dos autos físicos, que faziam parte da chamada Operação Prisma, na qual havia fortes indícios de que os processos objeto de apuração não tinham sido regularmente constituídos, conforme comunicação de desaparecimento/extravio feita em 1/2013, pela gerente da APS Campinas Carlos Gomes (fls. 9).

Após várias providências, o INSS expediu o ofício n. 135/2013, em 1/8/2013, informando à ré que, diante da existência de indícios de irregularidade no que se refere ao período de 30/1/1970 a 6/10/1975, supostamente trabalhado para a Empresa de Ônibus de Guarulhos S/A, bem como com relação ao período de trabalho iniciado em 8/2/1979 para a empresa W Safety Prestação de Serviços Ltda, no prazo de 10 dias, deveria apresentar defesa escrita, comprovando documentalmente a existência dos vínculos apontados (fls. 46 verso), o que não ocorreu.

Com base na documentação apresentada anteriormente, bem como nas informações prestadas pessoalmente pela ré, no sentido de não ter trabalhado cinco anos para a Empresa de Ônibus de Guarulhos S/A, mas apenas e tão somente um ano, foi constatado ser indevido o benefício, diante do não cumprimento da carência, sendo apurado o recebimento indevido do valor de R$ 40.351,98, atualizado até 8/2013 (fls. 56/58).

Não apresentado recurso à Junta de Recursos da Previdência Social, o benefício foi cessado, dando-se início à cobrança dos valores recebidos indevidamente, sendo expedida a GPS respectiva, com prazo de 60 dias para pagamento (fls. 60 verso e 63).

Decorrido o prazo sem o pagamento da dívida ou qualquer manifestação da ré (fls. 67, 70, 71), foi ajuizada esta ação de cobrança em 24/8/2015.

De fato, não há dúvidas acerca da concessão fraudulenta do benefício em questão, mediante inserção de dados falsos no sistema da Previdência Social, no que se refere a período que não foi trabalhado efetivamente, apurado em regular processo administrativo.

Imperiosa, assim, a devolução dos valores recebidos indevidamente.

Contudo, diferentemente do posicionamento adotado pelo senhor Relator, entendo que o Poder Público deve se submeter à regra da prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32, para a cobrança de seus créditos em face de particulares.

Nessa linha de raciocínio, a pretensão do INSS foi atingida pela prescrição no que se refere à cobrança dos valores recebidos no período anterior ao quinquênio de ajuizamento da presente ação, que se deu em 24/8/2015. Inviabilizado, portanto, o ressarcimento dos valores compreendidos entre 19/6/2006 e 23/8/2010, devendo ser mantida integralmente a sentença que reconheceu o direito do INSS de ressarcir os valores recebidos no período de 24/8/2010 a 30/7/2013.

Com essas considerações, pedindo vênia ao senhor Relator, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido apresentado pelo INSS, condenando a ré JOSEFA AROCA BATISTA a devolver as rendas mensais do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 41/137.396.804-1, recebidas entre 06/7/2016 e 30/7/2013, arbitrados honorários de advogado em 10% sobre o valor atribuído à causa atualizado, reconhecendo, porém, a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação em 24/8/2015.

O INSS requer seja afastada a prescrição, alegando necessidade de ressarcimento ao Erário da integralidade das quantias recebidas, por ter sido concedido o benefício por meio de fraude. Evoca a imprescritibilidade do caso e o enriquecimento ilícito da parte ré. Requer sejam fixados correção monetária e juros de mora.

Contrarrazões não apresentadas.

Subiram os autos a esta Egrégia Corte.

A Defensoria Pública da União informa nos autos que passou a atuar na defesa da ré (f. 199).

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto satisfeitos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente ressalto, por oportuno, que o presente caso não se enquadra na hipótese de erro administrativo cadastrada pelo STJ como "TEMA REPETITIVO N. 979" - (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017), porque o INSS busca o ressarcimento de benefício concedido com base em fraude.

Deve ser enfatizado desde logo que a Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".

Enfim, deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o contraditório regular.

Por um lado, quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Trata-se de norma cogente, que obriga o administrador a agir, sob pena de responsabilidade.

A lei normatizou a hipótese fática controvertida nestes autos e já trouxe as consequências para tanto, de modo que não cabe ao juiz fazer tabula rasa do direito positivo.

Trata-se de caso de enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento).

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

Para além, não há previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.

A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode incorrer em negativa de vigência à norma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

E as regras acima citadas, previstas na lei e regulamentadas no Decreto nº 3.048/99, não afrontam a Constituição Federal. Logo, são válidas e eficazes.

E a verificação de fraude, dolo e má-fé aferidas no processo administrativo não deixam margem a dúvidas para fins de necessidade de devolução das quantias recebidas.

Há inúmeros precedentes no sentido da necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos da seguridade social, inclusive oriundos do Superior Tribunal de Justiça.

Enfim, em vários casos de pagamento indevido, há precedentes de tribunais federais no sentido da necessidade de devolução.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

No caso concreto, quanto à utilização de fraude para a obtenção do benefício em comento, não há controvérsia.

Também não há controvérsia a respeito da regularidade do processo administrativo.

Como se vê, outra conclusão não se admite ante as circunstâncias da concessão: trata-se de benefício fraudulento, por meio de inserção de dados ideologicamente falsos, com vistas a constituir situação de fato e de direito, com a finalidade de obter benefício por tempo de contribuição não suficiente à obtenção do benefício.

À vista dos fundamentos apresentados - ter a ré agido ou não com boa-fé - é irrelevante, à vista do fato de que o benefício foi concedido com base em falsidade ideológica comprovada. E não há dúvida de que foi a ré o grande beneficiário, de modo que o dever de devolução é inexorável.

Enfim, a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).

O patrimônio público merece prioridade, no caso. Ademais, o princípio da moralidade administrativa, conformado no artigo 37, caput, da Constituição da República, obriga a autarquia previdenciária a efetuar a cobrança dos valores indevidamente pagos, na forma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Entendo, no mais, pessoalmente, que não pode ser decretada a prescrição quinquenal, em simetria com a regra do artigo 103, § único, da Lei Nº 8.213/91.

É que não há previsão legal de prescrição em desfavor do INSS, no presente caso. Só há prescrição em desfavor do segurado, à luz do artigo 103, § único, da Lei nº 8.213/91.

É de se perguntar se, em direito administrativo, onde o administrador só pode agir quando autorizado por lei, se pode forjar uma regra prescricional "por simetria".

Clássica é a lição de Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir." (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

A norma do artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: "§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."

Ocorre que não há previsão legal de prescrição em desfavor do INSS em ação de ressarcimento ao Erário. Ao menos não há estabelecimento de prescrição por meio de lei.

À evidência, o artigo 37, § 5º, da CF/88 exige lei em sentido estrito e formal, aprovada após o devido processo legislativo.

Construções interpretativas, como a prescrição "por simetria", não podem vigorar em direito previdenciário, ramo do direito público influenciado por regras e princípios de direito administrativo.

Consequentemente, a presente hipótese de ressarcimento não é inviabilizada pela Repercussão Geral do RE 669.069 (em que restou firmada a tese segundo a qual "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" - redação da tese aprovada nos termos do item 02, da Ata da 12ª Sessão Administrativa do E. Supremo Tribunal Federal, realizada em 09/12/2015).

Com efeito, em casos diversos da relação jurídica previdenciária - como os de direito administrativo e tributário - deve ser seguida a prescrição respectivamente regulamentada (Decreto nº 20.910/32 e artigo 174 do CTN).

Registro que o RE 669.069 não apreciou matéria previdenciária. Tratou-se de recurso extraordinário interposto em demanda objetivando a condenação da empresa de transporte, ao pagamento de indenização por ter causado acidente em que se danificou automóvel de propriedade da União.

Porém, à míngua de lei em sentido estrito, não há falar-se em prescrição em relação à ação do INSS para a cobrança de valores obtidos fraudulentamente.

Por fim, a apuração da correção monetária e dos juros dos créditos do INSS deverá observar o disposto no artigo 37-A da Lei nº 10.555/2002, incluído pela Lei nº 11.941/2009, os juros incidentes desde o evento danoso, ou seja, desde os respectivos recebimentos das rendas mensais.

Em derradeiro, condeno a ré a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento, para afastar a prescrição e ajustar os consectários.

É o voto.