PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ACRÉSCIMO DE 25%. ART. 45 DA LEI N. 8. 213/91. ERRO DE FATO. RESCISÃO DO JULGADO. ARTIGO 485, IX DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, para rescindir o julgado e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido formulado na ação subjacente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta pelo INSS em face de JOÃO PROHITE visando desconstituir a r. sentença que julgou procedente o pedido de concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 45 da Lei n. 8.213/91.

Alega ter a decisão rescindenda incorrido em violação de lei e erro de fato, ao não observar que o segurado, por ser aposentado por tempo de contribuição, não faz jus ao acréscimo pretendido.

Pretende a rescisão do julgado e, em consequência, nova apreciação do pedido originário, para julgá-lo improcedente.

A petição inicial veio instruída por cópias de documentos.

Foi dispensado o recolhimento de depósito prévio e concedida a tutela provisória de urgência, a fim de suspender a execução do julgado rescindendo, até o julgamento de mérito desta ação (f. 202/203).

Noticiado nos autos o óbito do réu, o INSS procedeu à retificação do polo passivo desta ação para incluir a pensionista do segurado falecido, Natalina Coracini Prohite.

Citada pessoalmente, a parte ré não contestou a presente ação.

Por tratar-se de matéria unicamente de direito e por estarem presentes todos os elementos necessários ao exame desta rescisória, foi dispensada a dilação probatória.

Em razões finais, o INSS pugna pela procedência do pleito.

Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo regular prosseguimento do feito.

Diante da notícia de que a Primeira Seção do STJ havia afetado o Recurso Especial n. 1.648.305-RS, para uniformizar entendimento referente à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei 8213/91, sobre o valor do benefício, em caso de o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa, independentemente da espécie de aposentadoria (Tema n. 982), o processo havia sido suspenso.

Ante o julgamento definitivo do Tema 982, o feito retomou seu curso e proferi decisão revogando a tutela provisória de urgência inicialmente concedida.

É o relatório.

Sem revisão, consoante o disposto no art. 34 do Regimento Interno desta Corte, com a redação da Emenda Regimental n. 15/2016.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta pelo INSS, visando, com fundamento no artigo 485, incisos V e IX do CPC/73, à rescisão do r. julgado que concedeu ao segurado aposentado por tempo de contribuição o adicional previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91.

A ação rescisória constitui medida excepcional para fins de desconstituição da coisa julgada, esta última uma peça fundamental da garantia da segurança jurídica, à luz do artigo 5º, XXXVI, do Texto Supremo. Não constitui, assim, instrumento para a tutela de direitos sob o fundamento de ofensa à norma jurídica.

Com efeito, segundo Marinoni, Arenhart e Mitidiero, "Ação rescisória é uma ação que visa a desconstituir a coisa julgada. Tendo em conta que a coisa julgada concretiza no processo o princípio da segurança jurídica - substrato indelével do Estado Constitucional - a sua propositura só é admitida em hipóteses excepcionais, devidamente arroladas de maneira taxativa pela legislação (art. 966, CPC). A ação rescisória serve tanto para promover a rescisão da coisa julgada (iudicium rescindens) como para viabilizar, em sendo o caso, novo julgamento da causa (iudicium rescissorium) (art. 968, I, CPC). A ação rescisória é um instrumento para a tutela do direito ao processo justo e à decisão justa. Não constitui instrumento para tutela da ordem jurídica, mesmo quando fundada em ofensa à norma jurídica. Em outras palavras, a ação rescisória pertence ao campo da tutela dos direitos na sua dimensão particular - e não ao âmbito da tutela dos direitos na sua dimensão geral (Código de Processo Civil Comentado, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2015, página 900).

Estas as balizas, estreitas, que nortearão a análise da pretensão da parte autora.

Cumpre assinalar não ter sido superado o biênio imposto à propositura da ação, pois o ajuizamento desta rescisória deu-se em 03/11/2016 e o trânsito em julgado do decisum, em 1º/2/2016 (f. 184).

Passo ao juízo rescindendo.

Tem-se, nesta ação rescisória, a análise de duas questões. Inicio com o erro de fato.

Segundo a parte autora, o aresto rescindendo incorreu em erro de fato, por ter afirmado ser fato incontroverso que o autor da ação subjacente é aposentado por invalidez.

Sobre o erro de fato, preleciona a doutrina (n. g.):

"Prosseguem os §§ 1º e 2º dispondo que há erro de fato quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato."

O texto é de difícil compreensão. Se não houve pronunciamento judicial sobre o fato, como é possível ter havido o erro? O erro é exatamente o acolhimento de um fato inexistente como existente, ou o contrário. O que a lei quer dizer, porém, é o seguinte: o erro de fato, para ensejar a rescisória, não pode ser aquele que resultou de uma escolha ou opção do juiz diante de uma controvérsia. O erro, no caso relevante, é o que passou despercebido pelo juiz, o qual deu como existente um fato inexistente ou vice-versa. Se a existência ou inexistência do fato foi ponto controvertido e o juiz optou por uma das versões, ainda que erradamente, não será a rescisória procedente. E tal restrição tem razão de ser. Os graus de jurisdição, os recursos, têm por finalidade precípua a resolução de fatos controvertidos, de modo que, se qualquer erro pudesse tornar a sentença rescindível, ficaria seriamente abalada a estabilidade propiciada pela coisa julgada. O erro de fato refere-se, apenas, a questões não resolvidas pelo juiz. Porque também, mesmo sem ter havido controvérsia, se o juiz examinou a questão explicitamente e concluiu que tal fato existia, ou não, a sentença permanece." (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11. ed., v. II, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 426-427)

Pretendeu o autor, na ação subjacente, obter o acréscimo previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, devido aos beneficiários de aposentadoria por invalidez, sobre sua aposentadoria por tempo de contribuição, sustentando, em suma, que por aplicação do princípio da isonomia, o mencionado abono deve ser estendido aos beneficiários das demais aposentadorias que comprovem a necessidade da ajuda permanente de terceiros.

Alegou ser portador de Mal de Alzheimer, com alterações de comportamento, necessitando de assistência de terceiro para suas atividades diárias.

O pedido foi julgado procedente em Primeira instância e a sentença transitou em julgado sem a interposição de recursos.

Na hipótese, o julgado rescindendo considerou como fato incontroverso ser o autor daquela ação aposentado por invalidez, tal como se extrai do seguinte trecho:

Como se vê, a r. decisão, considerou comprovados os requisitos legalmente exigidos para a concessão do abono previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, sem contudo, notar que o segurado recebia outra espécie de aposentadoria, ponto absolutamente relevante para a solução da causa.

Nesse passo, nem houve pronunciamento acerca da possibilidade de extensão do mencionado acréscimo a qualquer tipo de aposentadoria, pois a decisão rescindenda admitiu um fato inexistente, qual seja: a percepção de aposentadoria por invalidez, como premissa lógica para o reconhecimento do direito postulado.

Assim, é de rigor a desconstituição do julgado com apoio no regramento em foco, considerados, ainda, o nexo causal entre a admissão de fato inexistente e a procedência do pedido.

Prossigo com o exame da segunda questão: a alegada violação literal de lei.

Segundo o autor, se persistir o entendimento de que estão cumpridas as condições que ensejam o pagamento do adicional de 25% ao segurado, ter-se-á por violado o artigo 45 da Lei n. 8213/91, tendo em vista que tal previsão é aplicável apenas aos casos de aposentadoria por invalidez e, na hipótese, o autor da ação subjacente recebia aposentadoria por tempo de contribuição.

A meu ver, as hipóteses de rescisão trazidas se fundem, já que, se violação houve, decorreu de equívoco do julgador e não de aplicação errônea da norma.

Na verdade, ao partir da premissa equivocada de que o segurado recebia aposentadoria por invalidez, o prolator da decisão hostilizada limitou-se a analisar as provas da necessidade de assistência permanente de terceiros e considerou devido o acréscimo pretendido. Diferente seria o entendimento se tivesse analisado os requisitos para a concessão do adicional, afirmando ser possível o pagamento dos 25% (vinte e cinco por cento) ao aposentado por tempo de contribuição.

Assim, acolhida a tese de erro de fato, prejudicada está a apreciação do pedido de desconstituição com base em violação de lei.

Nesse sentido, invoco o aresto:

Tecidas essas considerações, passo ao juízo rescisório.

Discute-se o direito da parte autora da ação subjacente ao adicional de 25% previsto no artigo 45 da LB.

O adicional reclamado, tal como previsto expressamente no mencionado artigo, é devido aos beneficiários de aposentadoria por invalidez que comprovem depender da assistência permanente de outra pessoa.

Contudo, debate-se acerca da possibilidade de extensão do mencionado acréscimo aos demais benefícios previdenciários, como no presente caso em que o autor recebia aposentadoria por tempo de contribuição.

Trata-se de questão submetida a decisão de afetação, para fins de representação da controvérsia em julgamento submetido à sistemática de repetitivo, na forma dos artigos 1.037 e 1.038 do CPC (REsp 1648305/RS e REsp 1720805/RJ - Relatora Ministra Assusete Magalhães, data de publicação: 24/08/2017 e 20/02/2018).

Para além, o acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial n. 1.648.305/RS, referente ao tema 982 do STJ, foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico no dia 26/09/2018.

Aplica-se ao caso o disposto no artigo 543-C do CPC/1973, atual 1.036 do CPC/2015.

No acórdão, foi firmada a tese:

Isto posto, resta verificar se, na espécie, há comprovação da circunstância ensejadora do acréscimo em questão, o qual somente é devido em casos graves específicos, nos quais o beneficiário depende da assistência permanente de outra pessoa.

Quanto a esse ponto, os documentos médicos anexados e a perícia médica realizada em 20/01/2015, demonstram que o autor da ação originária apresentava quadro de Doença de Alzheimer e Atrofia Cerebral, com alterações das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social, necessitando da assistência permanente de terceiros.

Nesse contexto, comprovada a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa, forçoso curvar-me à jurisprudência do referido tribunal superior, com a ressalva de meu entendimento pessoal.

Destarte, faz jus o segurado ao acréscimo de 25% em sua aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo do abono formulado em 23/01/2014, conforme atesta o documento de f. 30.

Insta salientar que o acréscimo ora concedido cessa com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão (Art. 45, parágrafo único da LBPS).

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux), ressalvada a possibilidade de, em fase de execução, operar-se a modulação de efeitos, por força de eventual decisão do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Porque a parte ré não constituiu advogado, deixo de condenar o INSS ao pagamento de honorários de advogado, estando isenta a autarquia previdenciária do pagamento de custas processuais.

Diante do exposto, julgo procedente a rescisória, para, em juízo rescindente, rescindir o julgado, com fulcro no artigo 485, IX do CPC/73, atualmente artigo 966, VIII do CPC/15 e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da aposentadoria percebida pelo autor da ação originária, observados os consectários acima estabelecidos.

Confirmada, por conseguinte, a revogação da tutela provisória de urgência.

Oficie-se ao juízo da ação matriz.

É como voto.