PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, IV DO CPC/1973. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IDENTIDADE DE CAUSAS. COISA JULGADA INEXISTENTE. IMP...

Trata-se de ação rescisória proposta com fundamento no Art. 485, IV, do CPC/1973, com o objetivo de desconstituir a decisão monocrática proferida nos autos da apelação cível nº 2011.61.03.000097-9, pelo então Juiz Federal Convocado Valdeci dos Santos, por meio da qual negou seguimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação da parte autora para restabelecer seu auxílio-doença desde a cessação administrativa indevida, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a contar da citação naqueles autos.

A Eminente Relatora, Desembargador Federal Tânia Marangoni, em seu voto, pronunciou-se pela parcial procedência do pedido formulado na presente demanda, para rescindir o julgado, com fundamento no Art. 966, IV, do CPC e, em nova decisão, julgar extinta a ação originária, sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, V, do CPC, e improcedente o pedido de devolução dos valores percebidos, no que foi acompanhada pelos votos dos Desembargadores Federais David Dantas, Paulo Domingues, Ana Pezarini, Nelson Porfírio e Carlos Delgado, e dos Juízes Federais Convocados Rodrigo Zacharias e Giselle França. Por sua vez, em sentido, divergente, o Desembargador Federal Gilberto Jordan manifestou-se pela improcedência da ação rescisória. No ensejo da ampliação do quórum, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

A controvérsia nos autos diz respeito a eventual ofensa à coisa julgada em razão da prolação da decisão rescindenda nos autos subjacentes.

Nos termos do Art. 337, e parágrafos, do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada.

De outra parte, para a constatação de ofensa à res judicata, é necessário que haja tríplice identidade entre as ações, ou seja, suas partes, causa de pedir e pedido devem ser os mesmos.

Segundo consta, a autora ajuizou a demanda originária, processo nº 2011.61.03.000097-9, perante a 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São José dos Campos, na pleiteou a condenação do réu, em síntese, nos seguintes termos:

Naquele feito, após a sentença de procedência ao pedido de restabelecimento do auxílio-doença (fls. 72v/74v) e os supervenientes recursos de apelação interpostos pelas partes, a decisão que se pretende desconstituir, proferida em 10.04.2015 (fls. 104/106v), assim consignou:

Por outro turno, na ação ajuizada posteriormente, processo nº 2012.61.03.009761-0, junto à 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São José dos Campos, em que figuraram as mesmas partes, o pedido condenatório foi, resumidamente, assim formulado:

Desta forma, ainda que haja coincidência com relação às partes, e certa similitude quanto à causa de pedir (alegação de incapacidade para o trabalho), é forçoso concluir que nem esta última, nem os pedidos, são realmente idênticos.

Importa observar que, nas demandas que versam sobre benefícios por incapacidade, faz-se necessário analisar as circunstâncias fáticas no momento em que as ações são propostas, uma vez que o quadro das enfermidades que atingem o requerente pode transmudar-se no curso do tempo, motivo pelo qual a legislação previdenciária, inclusive, prevê a possibilidade de reavaliação das condições que ensejaram a concessão ou manutenção do auxílio-doença, ou afastamento ou o deferimento da aposentadoria, a teor dos Arts. 60, § 10, e 43, § 4º, da Lei 8.213/91.

Se as patologias alegadas são identificadas em momentos diversos, não há que se falar em identidade da causa de pedir, em vista da possibilidade de recidiva ou agravamento da moléstia incapacitante em período posterior, o que autoriza o segurado a pleitear novo benefício por incapacidade, seja pela via administrativa, seja pela judicial, em relação a período diverso, sem que isto caracterize ofensa à coisa julgada.

Não obstante, há que se atentar ainda que, no caso concreto, os pedidos foram bem distintos em ambos os processos: na ação subjacente, buscava-se o restabelecimento do auxílio-doença NB (31) 536.680.634-4, concedido em 31.07.2009 e cessado em 22.11.2010 (fls. 18/19), ou a concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data em que foi cessado; enquanto na segunda ação, discutia-se a concessão do auxílio-doença NB (31) 552.250.472-9, indeferido administrativamente em 07.08.2012 (fls. 122), ou a concessão de aposentadoria por invalidez a partir desta última data.

Assim, não se verifica entre as ações em cotejo a tríplice identidade, indispensável ao reconhecimento do pressuposto processual negativo consubstanciado pela coisa julgada.

Em casos semelhantes, esta E. Corte Regional tem se pronunciado no mesmo sentido:

Não por outra razão o magistrado a quo, nos autos do processo nº 2012.61.03.009761-0, pronunciou-se pela inexistência de litispendência entre as ações (fls. 133), decisão que não foi impugnada pelo INSS, como bem destacou o Eminente Desembargador Federal Gilberto Jordan, nas razões do voto divergente que fez distribuir entre os integrantes desta E. Terceira Seção, na sessão do dia 23.11.2017, com as quais aquiesço e peço licença para reproduzir:

Ante o exposto, com a devida vênia ao Senhor Relator, acompanho o voto divergente para JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE RESCISÃO DO JULGADO, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

É o voto.

A DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS: Ação rescisória ajuizada pelo INSS, com fundamento no art. 485, inciso IV, do CPC/1973, objetivando desconstituir decisão monocrática que negou seguimento à sua apelação e deu parcial provimento à apelação da autora para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, a partir da citação.

A autarquia sustenta que houve violação à coisa julgada, uma das garantias estabelecidas no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, pois a autora da ação originária apresentou idêntica pretensão em demanda que foi julgada improcedente.

Na sessão de 23/11/2017, a Desembargadora Federal Relatora Tânia Marangoni apresentou o seu voto, pelo qual julgou parcialmente procedente a presente ação rescisória para desconstituir a decisão rescindenda (autos de nº 2011.61.03.000097-9), com fundamento no art. 966, IV, do CPC/2015, e, proferindo nova decisão, julgou extinta a ação originária, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC/2015, e improcedente o pedido de devolução dos valores percebidos, no que foi acompanhada pelos Desembargadores Federais David Dantas, Paulo Domingues, Ana Pezarini, Nelson Porfírio e Carlos Delgado, e pelos Juízes Federais Convocados Rodrigo Zacharias e Giselle França. O Desembargador Federal Gilberto Jordan apresentou divergência, no sentido de julgar improcedente a ação rescisória. Em ampliação do quórum, o Desembargador Federal Baptista Pereira pediu vista dos autos.

Na sessão de 14/12/2017, o Desembargador Federal Baptista Pereira apresentou seu voto-vista, acompanhando a divergência. Nessa ocasião, pedi vista do feito para uma melhor análise da matéria em discussão.

O INSS alega ofensa à coisa julgada, a ensejar a desconstituição do julgado com fundamento no art. 485, IV, do CPC/1973, vigente à época da prolação do decisum.

Vejamos.

Maria de Lourdes Maciel da Silva, nascida em 12/04/1962, ajuizou a primeira ação em 10/01/2011 (autos de nº 0000097-19.2011.4.03.6103). Alegou fazer jus ao "restabelecimento e manutenção do auxílio-doença NB nº 536.680.634-4 espécie 31, ou aposentadoria por invalidez", desde a data da indevida alta médica (22/11/2010) (fls. 08/13).

A ação tramitou perante o juízo federal da 3ª Vara de São José dos Campos/SP, que julgou procedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença, a partir de 22/11/2010 (fls. 72/74). Nesta Corte, foi dado parcial provimento à apelação da autora para converter o benefício em aposentadoria por invalidez, a partir da citação, por meio de decisão monocrática da lavra do Juiz Federal Convocado Valdeci dos Santos, transitada em julgado na data de 08/05/2015 (fls. 104/107).

A segunda ação foi ajuizada em 19/12/2012, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez "a contar da data do requerimento administrativo, NB nº 552.250.472-9, espécie 31, ou seja, 07/08/2012". A autora esclareceu que "possui uma ação contra o INSS, junto a 3ª vara federal de São José dos Campos, processo de nº 0000097-19.2011.4.03.6103, em razão de doença, a qual está em fase de recurso. Ocorre que houve agravamento de algumas doenças bem como o surgimento de novas doenças que incapacitam a autora, observa-se ainda que autora recebia o benefício de auxílio-doença NB 536.680.634-4, todavia, o benefício foi cessado em 06/09/2011 devido a alta médica do INSS" (fls. 113/118).

Esta segunda demanda tramitou perante o juízo federal da 2ª Vara de São José dos Campos/SP, que julgou improcedente o pedido (fls. 166/167). A autora apelou, requerendo, preliminarmente, a realização de nova perícia; no mérito, pugnou pela reforma da sentença. O Desembargador Federal Fausto De Sanctis rejeitou a preliminar e negou seguimento à apelação, em decisão monocrática com trânsito em julgado em 28/11/2014 (fls. 179/183).

De acordo com o art. 301, §§ 1º a 3º, do CPC/1973, vigente à época dos dois julgados, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Ocorre o fenômeno da coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso.

Embora a litispendência tenha sido objeto de debate nesta Seção especializada, por ocasião da divergência inaugurada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e do voto-vista do Desembargador Federal Baptista Pereira, a rigor, a matéria não chegou a ser abordada pelo autor da ação rescisória.

A litispendência, para ser aventada, pressupõe uma ação em curso. Caberia à parte interessada arguir a ocorrência da litispendência nos autos da ação originária, sem prejuízo de seu reconhecimento, de ofício, pelo juízo (art. 301, § 4º, CPC/1973).

Consta dos autos que a autora informou a existência de ação anteriormente ajuizada e essa questão foi objeto de apreciação pelo juízo da segunda demanda, que afastou a existência de litispendência, ao argumento de que os pedidos eram diversos (fls. 133/134). Dessa decisão interlocutória, a autarquia não apresentou pedido de reconsideração, tampouco interpôs agravo de instrumento, recurso em tese cabível. E, ressalto, não traz o tema à tona na ação rescisória.

O pedido do INSS é claro: busca desconstituir a decisão proferida nos autos de nº 0000097-19.2011.4.03.6103 (primeira ação), por violação à coisa julgada, em virtude da decisão proferida nos autos de nº 0009761-40.2012.4.03.6103 (segunda ação), que teve seu trânsito em julgado certificado em momento anterior.

A situação seria outra se houvesse pretensão de desconstituição da segunda ação, com eventual alegação de violação a literal disposição de lei, ante a ocorrência de litispendência.

É o que ocorreu, por exemplo, nos autos da AR nº 0012992-03.2002.4.03.0000/SP (3ª Seção, DJe: 28/11/2011), em que acompanhei o voto vencido da Desembargadora Federal Marianina Galante, no sentido de reconhecer a ofensa ao disposto no art. 267, V, do CPC/1973, dando ensejo à rescisão do julgado (no caso, a segunda ação proposta), com fundamento no art. 485, V, do CPC.

Assim, quer me parecer que descabe o debate da litispendência, considerando-se que a ação rescisória foi manejada com fundamento no inciso IV do art. 485 (ofensa à coisa julgada) e não no inciso V (violação a literal disposição de lei), não se justificando, no caso concreto, a aplicação dos brocardos da mihi factum dabo tibi ius e iura novit curia.

Para reconhecimento da coisa julgada, deve-se verificar a tríplice identidade dos sujeitos, pedido e causa de pedir.

Verifica-se que as petições iniciais são semelhantes, porém não idênticas. Na ação mais recente, a autora menciona outras enfermidades que a acometem, em acréscimo a doenças já informadas nos autos da primeira demanda, bem como junta atestados médicos emitidos posteriormente, assim discriminados (fl. 114):

Entre a primeira e a segunda ação, ajuizadas, respectivamente, em 10/01/2011 e 19/12/2012, decorreu cerca de 01 ano e 11 meses. A requerente é qualificada como atendente de borracharia, contando à época com 50 anos. Relatou, por ocasião da primeira perícia judicial, que "suas atividades laborais consistiam em atender os clientes da borracharia e ajudar a retirar pneus e câmaras de automóveis e caminhões, que demandavam bastante esforço físico" (fl. 41 v.).

Há, nos laudos periciais administrativos, menção à cirurgia no ombro realizada em julho de 2009, com interrupção da fisioterapia em decorrência de hemorragia uterina e histerectomia, realizada em novembro de 2009 (fls. 36/37). Ou seja, em um período de quatro meses, houve nítida alteração do quadro de saúde da autora. Assim, considerando a idade, as atividades laborais desempenhadas e o histórico de enfermidades que a acompanharam ao longo dos anos, não parece incabível que tenha havido piora do quadro apresentado ou, como consta da petição inicial da segunda ação, que nova lesão, no caso, no joelho esquerdo, tenha surgido.

Não há que se falar em coisa julgada, notadamente considerando que os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez cobrem a contingência da incapacidade, que não é situação imutável, podendo haver agravamento das condições, a ensejar alteração da causa de pedir.

O pedido também é diverso. Conforme bem observado pelo Desembargador Federal Baptista Pereira em seu voto-vista, na primeira demanda buscava-se o restabelecimento do auxílio-doença NB 536.680.634-4, ou a sua conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da alta médica (22/11/2010); na segunda ação, a autora pleiteava a concessão de quaisquer dos benefícios, a partir do requerimento administrativo NB 552.250.472-9, em 07/08/2012.

A Relatora da presente rescisória deixou consignado que "embora a parte autora tenha alegado o agravamento das doenças e o surgimento de novas doenças, o laudo pericial realizado na segunda demanda comprovou o contrário, que não estava incapacitada para o trabalho naquele momento, concluindo que a lesão no menisco (doença nova) não a impedia de exercer a atividade de atendente. Em face deste laudo, concluindo pela inexistência de incapacidade laborativa, foi proferida sentença de improcedência do pedido, mantida por decisão nesta E. Corte, decisão esta que transitou em julgado antes da decisão rescindenda proferida no primeiro processo ajuizado pela ora ré. Diante desse quadro, é de se reconhecer a ocorrência da coisa julgada material formada com a decisão proferida no segundo processo, mesmo que ajuizado posteriormente, porque transitou em julgado antes da decisão rescindenda proferida no primeiro processo."

Com a devida vênia, não me parece que o laudo pericial, que concluiu pela inexistência de incapacidade, tenha o condão de influir na análise dos requisitos que configuram a coisa julgada.

Conforme mencionado, há que se observar a existência da tríplice identidade (sujeitos, pedido e causa de pedir), o que se faz por meio, primordialmente, das petições iniciais das ações tidas por idênticas. Eventual resultado de perícia médica, embora possa demonstrar o equívoco das alegações da parte interessada, não altera a causa de pedir e o pedido. Se acaso o laudo fosse favorável à autora, aceitaríamos a modificação da causa de pedir, levando a outro desfecho? Parece evidente que não.

Logo, se a autora alegou agravamento das condições e existência de nova enfermidade, e o juízo entende que houve alteração da causa de pedir e, eventualmente, do pedido, afastando a tríplice identidade, o resultado da perícia é irrelevante. Ainda que assim não se entenda, é de se notar que o perito reconheceu a existência de enfermidade nova ("lesão do menisco medial do joelho esquerdo" - fl. 145), o que, em tese, reforçaria a conclusão de que a autora, ao ajuizar a nova ação, o fez com a convicção de que houve alteração no quadro fático.

Por óbvio, a análise é diferente nos casos em que o demandante age de má-fé, trazendo, a pretexto do ajuizamento da nova ação, alegações infundadas, dissociadas da realidade. Há outros mecanismos específicos para tais casos, não sendo caso de avançar nesse debate, visto que ausente qualquer alegação do INSS nesse sentido.

Ante o exposto, pela conclusão, acompanho o voto divergente para JULGAR IMPROCEDENTE o pedido formulado na ação rescisória, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

É o voto.

Trata-se de ação rescisória proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, com fundamento no Art. 485, IV, do CPC/1973, com o objetivo de desconstituir a decisão monocrática proferida nos autos da apelação cível nº 2011.61.03.000097-9, pelo então Juiz Federal Convocado Valdeci dos Santos, por meio da qual negou seguimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação da parte autora para restabelecer seu auxílio-doença desde a cessação administrativa indevida, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a contar da citação naqueles autos.

Na sessão de 23/11/2017, a E. Relatora, Desembargadora Federal Tânia Marangoni, apresentou seu voto pela parcial procedência do pedido para rescindir o julgado, com fundamento no Art. 966, IV, do CPC e, em juízo rescisório, proferir nova decisão, para julgar extinta a ação originária, sem resolução do mérito, nos termos do Art. 485, V, do CPC, e improcedente o pedido de devolução dos valores percebidos.

Naquela sessão do dia 23/11/2017, após a colheita dos votos dos Desembargadores Federais David Dantas, Paulo Domingues, Ana Pezarini, Nelson Porfírio e Carlos Delgado, e dos Juízes Federais Convocados Rodrigo Zacharias e Giselle França, ousei divergir da E. Relatora nos seguintes termos:

Na sequência, em ampliação de quórum, pediu vista dos autos o E. Desembargador Federal Baptista Pereira, que apresentou seu voto-vista (fls. 233/237) na sessão do dia 14/12/2017.

Após apresentação do voto-vista do E. Desembargador Federal, pediu vista dos autos a E. Desembargadora Federal Marisa Santos, tendo apresentado seu voto de fls.256/258 na sessão de 28/06/2018.

Após apresentação dos votos-vista dos E. Desembargadores Federais Baptista Pereira e Marisa Santos, na sessão de 28/06/2018, os E. Des. Fed. David Dantas, Paulo Domingues, Ana Pezarini e Carlos Delgado e o E. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, retificaram seus votos proferidos em sessão anterior, para acompanhar a divergência e julgar improcedente a ação rescisória.

Vieram os autos para lavratura do acórdão.

A matéria controversa, submetida à apreciação da 3ª Seção deste E. Tribunal, diz respeito à eventual ofensa à coisa julgada nos autos subjacentes.

Em seu voto-vista de fls.233/237, o E. Des. Fed. Baptista Pereira reconhece que os pedidos formulados nos autos nº 2011.61.03.000097-9 e 2012.61.03.009761-0 foram bem distintos em ambos os processos, como se vê dos excertos extraídos daquele voto-vista que, permissa venia, reproduzo:

Por sua vez, a E. Des. Federal Marisa Santos, assim se pronunciou:

Dessa forma, acompanhando o entendimento do E. Desembargador Federal Baptista Pereira e da E. Desembargadora Federal Marisa Santos, julgo improcedente o pedido e condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

É como voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Cuida-se de ação rescisória ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em 19/12/2016, com fulcro no art. 966, inciso IV (ofensa à coisa julgada) do CPC/2015, em face de Maria de Lourdes Maciel da Silva, visando desconstituir decisão que deferiu à ora ré o restabelecimento do benefício de auxílio-doença com a conversão em aposentadoria por invalidez.

A decisão rescindenda transitou em julgado em 08/05/2015.

Sustenta, em síntese, a ocorrência de ofensa à coisa julgada, tendo em vista que ajuizou idêntica demanda, pleiteando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, que foi julgada improcedente.

Pede a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a execução do julgado, bem como o pagamento do benefício e, ao final, a procedência da ação rescisória, com a desconstituição do decisum em face da coisa julgada e sucessivamente, a desconstituição do julgado com o deferimento do benefício somente até a elaboração da segunda perícia, com a devolução dos valores recebidos a maior.

A inicial foi instruída com os documentos de fls. 06/186.

A fls. 188/188-v, foi indeferida a antecipação da tutela e determinada a citação da ré.

Regularmente citada, a ré apresentou contestação, alegando, em preliminar, a inépcia da inicial. No mérito, sustenta a inexistência de coisa julgada, sendo descabido o pedido sucessivo de concessão do benefício até a elaboração do segundo laudo pericial, bem como a restituição de valores. Requer a extinção do feito, com o reconhecimento da inépcia da inicial, ou a improcedência da ação. Em caso de procedência da demanda, pede seja concedida a aposentadoria por invalidez até a data do trânsito em julgado da segunda ação. Pede, por fim, os benefícios da justiça gratuita.

Intimado para falar sobre a contestação, o INSS se manifestou por cota (fls. 211-v).

Razões finais apresentadas a fls. 213-v e fls. 215/219.

O Ministério Público Federal opinou pela desnecessidade de sua intervenção, requerendo o regular prosseguimento do feito (fls. 221/221-v).

É o relatório.

A Desembargadora Federal TÂNIA MARANGONI (Relatora): Inicialmente, concedo à ré os benefícios da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 do CPC/2015.

Cuida-se de ação rescisória ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em 19/12/2016, com fulcro no art. 966, inciso IV (ofensa à coisa julgada) do CPC/2015, em face de Maria de Lourdes Maciel da Silva, visando desconstituir decisão que deferiu à ora ré o restabelecimento do benefício de auxílio-doença com a conversão em aposentadoria por invalidez.

Sustenta, em síntese, a ocorrência de ofensa à coisa julgada, tendo em vista que ajuizou idêntica demanda, pleiteando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, que foi julgada improcedente.

Afasto a preliminar de inépcia da inicial, eis que da narrativa dos fatos invocados extrai-se a extensão de sua pretensão, o que possibilitou não só a plena defesa do réu, como também a própria prestação jurisdicional com a necessária segurança (STJ - 3ª Turma, REsp 193.100-RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 15.10.2001, não conheceram, vu, DJU 04.02.2002, pág. 345).

No mérito, verifico que a parte ré, Maria de Lourdes Maciel da Silva, nascida em 12/04/1962, qualificada como atendente, ajuizou demanda em 10/01/2011, autuada sob o nº 2011.61.03.000097-9, perante a 3ª Vara Federal de São José dos Campos, pleiteando a concessão do benefício de auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do benefício de auxílio-doença, em 22/11/2010.

Alega ser portadora de "lombalgia crônica com irradiação para membro inferior direito, possui também retificação da curvatura lombar, pedículos curtos congênitos em L3-L4, L4-L5 e L5-S1 e associa com espondilose, determinando importante redução do diâmetro ântero-posterior do canal vertebral no nível L4-L5; ombro esquerdo possui problemas de tendinopatia do supra espinhal com delaminação; no ombro direito possui derrame articular acrômio-clavicular e gleno-umeral, bursite subacromial/subdeltóide, tendinose moderada do supra-espinhoso e da porção intra-articular da cabeça longa do bíceps, tenossinovite, tendinose do subescapular do infra-espinhoso e tem sistema nervoso abalado".

Submetida à perícia médica judicial, em 25/02/2011, o Sr. Perito atestou ser a requerente portadora de lombalgia crônica com radiculopatia e síndrome do manguito rotador bilateral. Apresenta dores crônicas em ombro bilateralmente e coluna lombar com irradiação para membro inferior direito, concluindo pela existência de incapacidade total e temporária para o trabalho.

Em 01/03/2011 foi deferida a tutela antecipada para o imediato restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Proferida sentença de procedência do pedido, em 14/06/2011, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, a partir da cessação indevida, em 22/11/2010.

Em razão dos recursos das partes, foi proferida decisão monocrática nesta E. Corte, em 10/04/2015, negando seguimento ao apelo do INSS e dando parcial provimento à apelação da parte autora, para manter o restabelecimento do auxílio-doença e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da citação.

E esta decisão transitou em julgado em 08/05/2015.

A par disso, a ora ré ajuizou, em 19/12/2012, nova ação, autuada sob o nº 2012.61.03.009761-0, perante a 2ª Vara Federal de São José dos Campos, informando a existência da ação anterior, em fase de recurso e que o benefício de auxílio-doença que vinha recebendo foi cessado pelo INSS, em 06/09/2011, devido a alta médica.

Alega que apresenta vários problemas de saúde, "possui problemas no ombro direito e esquerdo, problemas na coluna vertebral, atrofia nos ombros e lesão meniscal no joelho esquerdo" e que houve agravamento de algumas doenças, bem como o surgimento de novas doenças que a incapacitam para o trabalho.

Esclarece que formulou novo pedido administrativo do benefício de auxílio-doença, em 07/08/2012 que restou indeferido, diante da ausência de incapacidade para o trabalho.

Pede a concessão do benefício de auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, em 07/08/2012.

Foi realizada perícia médica judicial em 30/04/2013. Atesta o Sr. Perito que a autora é portadora de tendinopatia dos ombros, lesão do menisco medial do joelho esquerdo, espondilodiscoartrose da coluna cervical e coluna lombar, e alterações osteodegenerativas da bacia e quadris.

Em suas considerações, o Perito Médico declara que "a autora apresenta dor no movimento de abdução do ombro direito, não gerando incapacidade laborativa para a atividade habitual. Não apresentou sinais de incapacidade nos exames para a coluna lombar e cervical. Refere dor no joelho esquerdo durante o exame. Exames de ressonância magnética mostrando lesão meniscal e relatório médico com indicação cirúrgica. Não pode exercer atividades que demandem muita caminhada, o que não é o caso da atividade habitual de atendente, podendo a Autora aguardar o tratamento cirúrgico". Conclui que não há incapacidade laborativa para a atividade habitual.

Foi proferida sentença de improcedência do pedido, em 18/12/2013, mantida por decisão monocrática desta E. Corte, prolatada em 07/11/2014, que transitou em julgado em 28/11/2014.

Nos termos do artigo 337, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC/2015, há coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), julgada por decisão transitada em julgado.

No caso de ação em que se pretende a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença, em princípio, é possível a propositura de nova demanda requerendo o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte ou do surgimento de novas enfermidades.

Da análise dos feitos, verifico que quando ajuizou a segunda demanda, em 19/12/2012 (processo nº 2012.61.03.009761-0), o primeiro processo (nº 2011.61.03.000097-9) ainda se encontrava em trâmite, com sentença de procedência do pedido de concessão de auxílio-doença e pendente de apreciação dos recursos interpostos pelas partes.

Na primeira demanda, a autora sustenta que é portadora de doenças nos ombros e na coluna lombar com irradiação para membro inferior.

E na segunda ação, aduz os mesmos problemas de coluna e nos ombros, acrescido da lesão no menisco. Embora a parte autora tenha alegado o agravamento das doenças e o surgimento de novas doenças, o laudo pericial realizado na segunda demanda comprovou o contrário, que não estava incapacitada para o trabalho naquele momento, concluindo que a lesão no menisco (doença nova) não a impedia de exercer a atividade de atendente.

Em face deste laudo, concluindo pela inexistência de incapacidade laborativa, foi proferida sentença de improcedência do pedido, mantida por decisão nesta E. Corte, decisão esta que transitou em julgado antes da decisão rescindenda proferida no primeiro processo ajuizado pela ora ré.

Diante desse quadro, é de se reconhecer a ocorrência da coisa julgada material formada com a decisão proferida no segundo processo, mesmo que ajuizado posteriormente, porque transitou em julgado antes da decisão rescindenda proferida no primeiro processo.

Neste sentido:

Logo, configurada ofensa à coisa julgada, é de rigor a rescisão do decisum proferido no processo originário nº 2011.61.03.000097-9, nos termos do artigo 966, inciso IV, do CPC/2015, não podendo prosperar a pretensão formulada pela demandante do feito subjacente, impondo-se sua extinção, sem exame do mérito, com fulcro no artigo 485, V, do CPC/2015.

Quanto a questão da devolução dos valores percebidos, esclareça-se que não se desconhece o julgamento proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Confira-se:

Transcrevo a tira de julgamento do MS 25430 do STF acima colacionado:

"Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, em denegar a segurança, vencido o Ministro Eros Grau (Relator),que a concedia. Também por maioria, o Tribunal entendeu que as verbas recebidas até o momento do julgamento, tendo em conta o princípio da boa-fé e da segurança jurídica, não terão que ser devolvidas, vencido, em parte, o Ministro Teori Zavascki, nos termos do seu voto."

Tem-se, ainda, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recuso Especial n. 638115, já havia decidido pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até a data do julgamento. Vejamos:

Logo, improcede o pleito de devolução dos valores percebidos.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação rescisória, para desconstituir a decisão rescindenda (processo nº 2011.61.03.000097-9), com fundamento no artigo 966, inciso IV (ofensa à coisa julgada), do CPC/2015 e proferindo nova decisão, julgo extinta a ação originária, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V, do CPC/2015. Improcedente o pedido de devolução dos valores percebidos. Condeno a ré no pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (hum mil reais), observando-se o disposto no artigo 98, § 3º do CPC/2015, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

É o voto.