PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V E IX DO CPC/1973. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente o pedido formulado nesta ação rescisória para rescindir parcialmente a decisão proferida nos autos da Apelação Cível nº 0010686-19.2011.4.03.6120/SP, com fundamento no art. 485, IX, do CPC/1973, e, proferindo novo julgamento, julgar procedente o pedido subsidiário formulado na lide originária, para o fim de condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora):

Ação rescisória ajuizada pelo INSS, com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC/1973, visando desconstituir decisão monocrática que negou seguimento à sua apelação e deu provimento à apelação do autor para reconhecer o exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 07/03/1997 a 02/12/1997, 02/05/1998 a 21/08/2000 e 01/02/2001 a 01/12/2010, com a consequente concessão da aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (31/01/2011).

A autarquia sustenta que, por ocasião da elaboração dos cálculos de liquidação, verificou que a contagem do período reconhecido judicialmente não alcança os 25 anos necessários à concessão da aposentadoria especial, de modo que o julgado, ao determinar a implantação do benefício, violou o disposto no art. 57, caput e §§ 3º e 4º da Lei 8.213/91.

Assim, pede a rescisão parcial do decisum, "no ponto que concede o direito à aposentadoria especial".

Requer, por fim, a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de suspender a execução do julgado.

A inicial veio acompanhada de documentos de fls. 08/190.

Às fls. 192/196, foi deferida parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a execução do julgado, tão somente no que pertine à aposentadoria especial, pois, considerados os períodos reconhecidos e observados os limites do pedido na ação subjacente, não há óbice ao prosseguimento da execução quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Citado (fl. 237), o réu não apresentou contestação.

Proferida decisão saneadora, nos seguintes termos (fl. 240):

O Ministério Público Federal opinou pela desnecessidade de sua intervenção, pois a parte é maior e capaz, não se encontrando em situação de vulnerabilidade (fl. 241).

A decisão rescindenda transitou em julgado em 15/08/2014 (fl. 179) e esta ação rescisória foi ajuizada em 14/03/2016 (fl. 02).

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora):

A decisão rescindenda transitou em julgado em 15/08/2014 e esta ação rescisória foi ajuizada em 14/03/2016, obedecido o prazo bienal decadencial e na vigência do CPC/1973.

O julgado foi proferido nos seguintes termos (fls. 173/177):

Inicialmente, deixo consignado que a causa de pedir da presente rescisória não se limita à afirmação de violação a dispositivo de lei. É possível aferir que o INSS busca a rescisão do julgado com base no inciso IX do art. 485 do CPC/1973, pois alega que, de acordo com as provas dos autos, o tempo de atividade especial é inferior a 25 anos, situação que não teria sido observada pelo julgador à época, o que demonstraria, em tese, a ocorrência de erro de fato.

Desse modo, aplicando os brocardos da mihi factum dabo tibi ius e iura novit curia, passo a examinar a pretensão sob esse aspecto.

Sobre o tema, assim dispõem os §§1º e 2º do artigo 485 do CPC/1973:

A doutrina ensina:

Nos autos originários, Severino dos Ramos e Silva buscou o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 18/07/1977 a 04/12/1983, 04/01/1984 a 13/01/1984, 10/01/1984 a 30/06/1984, 01/11/1984 a 05/05/1986, 07/05/1986 a 10/08/1987, 24/08/1987 a 01/12/1987, 21/03/1988 a 31/08/1989, 02/05/1988 a 11/01/2000, 01/09/1989 a 02/12/1997, 10/01/2000 a 21/08/2000 e de 01/02/2001 até a propositura da ação, com a consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (fls. 30/48).

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS à averbação da atividade especial nos períodos de trabalho de 10/01/1984 a 30/06/1984, 01/11/1984 a 05/05/1986, 21/03/1988 a 31/08/1989 e 01/09/1989 a 06/03/1997, convertendo-os em tempo comum (fls. 126/135).

O autor apelou, requerendo a reforma parcial da sentença, ao argumento de que laborou em atividades insalubres nos demais períodos não reconhecidos, fazendo jus à aposentadoria especial ou por tempo de contribuição (fls. 137/145).

O INSS interpôs apelação, pugnando pela reforma integral da sentença (fls. 146/163).

Nesta Corte, negou-se seguimento à apelação do INSS; a apelação do autor foi parcialmente provida para reconhecer os períodos de atividade especial de 07/03/1997 a 02/12/1997, 02/05/1998 a 21/08/2000 e 01/02/2001 a 01/12/2010, e, mantidos os demais intervalos constantes da sentença, condenar a autarquia ao pagamento da aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (31/01/2011) (fls. 173/177).

Segue a contagem de tempo de atividade especial, observados os parâmetros da decisão transitada em julgado:

A soma dos períodos totaliza 23 anos, 09 meses e 30 dias.

De acordo com o art. 57, caput, da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial será devida ao segurado que "tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei, observado o cumprimento de carência.

Conforme se pode observar, o ora réu não faz jus ao benefício, tendo em vista que o tempo de atividade especial é inferior a 25 anos e que a condição de frentista/caixa não configura a hipótese de aposentadoria após 15 ou 20 anos de trabalho.

Assim, a decisão rescindenda considerou verdadeiro um fato inexistente, incorrendo em erro de fato, pois reputou presentes os requisitos necessários à concessão da aposentadoria especial, situação que, diante das provas dos autos, não se verifica. Tivesse atentado para a soma dos períodos, a conclusão seria outra, havendo, portanto, nexo de causalidade entre o equívoco perpetrado e o resultado do julgamento.

Com relação à alegada violação a literal disposição de lei, verifico que foi mera decorrência do erro de fato, isto é, a consequência legal diante dos "mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço especial" seria a concessão da aposentadoria especial, conforme pleiteado.

Desse modo, suficiente, para a desconstituição do julgado, o reconhecimento da ocorrência de erro de fato.

Assim, rescindo parcialmente a decisão monocrática proferida nos autos da Apelação Cível nº 0010686-19.2011.4.03.6120/SP, na parte em que concedida a aposentadoria especial, com fundamento no art. 485, IX, do CPC/1973.

Passo ao juízo rescisório.

Cumpre esclarecer que os períodos de labor especial reconhecidos em sentença e na decisão monocrática, bem como o tempo de atividade comum constante do CNIS, não são controvertidos. O objeto da presente ação é a desconstituição do acórdão "no capítulo que concede aposentadoria especial". E, de acordo com a petição inicial da demanda originária, o autor apresentou pedido subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante conversão do tempo de atividade especial em comum, com termo inicial na data do requerimento administrativo.

Assim, passo à análise dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

Dito isso, verifico que o réu teve reconhecidos os seguintes períodos laborais (comum e especial):

Conforme tabela supra - retificada, nessa ocasião, a planilha que acompanhou a decisão que apreciou o pedido de tutela (fl. 197) -, Severino dos Ramos e Silva apresenta 35 anos, 07 meses e 20 dias de trabalho à época do requerimento administrativo (31/01/2011), suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir dessa data.

Assim, condeno o INSS a pagar ao réu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com DIB em 31/01/2011, acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

Eventuais valores recebidos a título de aposentadoria especial deverão ser compensados.

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Fixo a sucumbência recíproca, compensando-se os honorários advocatícios.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado nesta ação rescisória para rescindir parcialmente a decisão monocrática proferida nos autos da Apelação Cível nº 0010686-19.2011.4.03.6120/SP, com fundamento no art. 485, IX, do CPC/1973, e, proferindo novo julgamento, julgo procedente o pedido subsidiário formulado na lide originária, para o fim de condenar a autarquia a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo (31/01/2011), acrescidos dos consectários legais, e compensando-se os valores eventualmente recebidos a título de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.

Oficie-se ao JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA DE ARARAQUARA/SP, por onde tramitaram os autos de nº 0010686-19.2011.4.03.6120 (fls. 126/135), comunicando o inteiro teor desta decisão.

É o voto.