PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. VIGILANTE. PORTE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar do autor e, no mérito, dar provimento à sua apelação e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pelo autor nos períodos compreendidos entre 01.09.1999 a 25.08.2011, com a respectiva averbação. Consequentemente, determinou-se a revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, desde a DIB (21.10.2011). Indeferido o pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. As diferenças serão devidas desde a DIB, com correção monetária e juros de mora, seguindo os indexadores disciplinados no "Manual de Orientações de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal" e observando o quanto restou decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4357. Sucumbência recíproca. Custas na forma da lei.

Em suas razões de inconformismo recursal, a parte autora, preliminarmente, aduz a nulidade da sentença, em face do cerceamento do direito à defesa tendo em vista a não produção de prova técnica. No mérito, pugna pelo reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29.04.1995 a 25.09.1997 e, consequentemente, requer a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo. Ademais, pleiteia pela condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença, alegando a utilização eficaz de EPI. Nesse contexto, defende a ausência de fonte de custeio, uma vez que, em razão da neutralização do agente nocivo, por utilização de EPI/EPC, a empregadora não efetua o recolhimento de adicional ao SAT, que custeia o benefício de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/09 quanto aos juros de mora e à correção monetária, bem como defende que, na eventual condenação em honorários sucumbenciais, esses não devem incidir sobre as parcelas vincendas, posteriores à sentença, tampouco ultrapassar a 5% (cinco por cento) do valor da condenação. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 127/134vº), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Não há que se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa. No caso em apreço, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.07.1961 (fl. 10), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.716.976-7, DIB em 21.10.2011 - Carta de Concessão de fls. 34/35), o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 29.04.1995 a 25.09.1997 e 01.09.1999 a 25.08.2011. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (21.10.2011).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 16.02.1981 a 28.01.1982, 02.08.1983 a 01.03.1990 e 24.01.1991 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 23/24, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos controversos, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos: (i) CTPS de fl. 66 e PPP de fls. 56/57, os quais retratam o labor como guarda na Ferdimat Indústria e Comércio de Máquinas Operatrizes Ltda., no período de 24.01.1991 a 25.09.1997, com disponibilidade de revolver calibre 32 para uso de defesa, quando necessário; (ii) CTPS de fl. 66 e PPP de fl. 48, dos quais se verifica que o autor trabalhou na Brinks Segurança e Transporte de Valores Ltda., no intervalo de 01.09.1999 a 31.08.2005 como vigilante de carro forte e no interregno de 01.09.2005 a 25.08.2011 como motorista de carro forte, com porte de arma de fogo no exercício de ambas as atividades (calibre 38).

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do labor desempenhado no período de 24.01.1991 a 25.09.1997, por exercício de função de guarda, atividade profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Ademais, mantenho o reconhecimento do caráter especial da atividade exercida no intervalo de 01.09.1999 a 25.08.2011, vez que o autor trabalhou como vigilante/motorista de carro forte, com porte de arma de fogo (calibre 38), por exposição a risco à integridade física do segurado. Nesse contexto, foram inclusive apresentadas cópias da Carteira Nacional de Vigilante (fl. 20) e Registro de Vigilante junto ao Departamento de Polícia Federal (fl. 67).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI em relação à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, é despicienda, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. Ademais, os PPP´s carreados aos autos, não apontam a existência de EPI eficaz.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Por outro lado, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, a parte interessada alcança o total de 26 anos, 02 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 25.08.2011, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 21.10.2011, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da conversão do benefício na data do requerimento administrativo (21.10.2011 - fl. 27), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 18.08.2015 (fl. 02).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou provimento à sua apelação para julgar procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 25.09.1997, totalizando 26 anos, 02 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 25.08.2011 e, consequentemente, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (21.10.2011). Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à apelação do réu para determinar a aplicação da Lei nº 11.960/09, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária. As diferenças em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SIDNEI RODRIGUES DE SÁ, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/.157.716.976-7) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 21.10.2011, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.