PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ATIVIDADE EXERCIDA APÓS 10. 12. 1997. AFASTAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 29.04.1995 a 05.05.2011, e condenar o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/156.354.395-5, com DIB em 10.05.2011, conforme carta de concessão de fls. 16/21, em aposentadoria especial, desde 10.05.2011, data do requerimento administrativo. Tutela antecipada concedida para que o benefício seja implantado em até 15 dias, contados da intimação da sentença. As parcelas em atraso deverão ser acrescidas de correção monetária e juros, de acordo com os termos do Provimento CORE nº 64/05, devendo ser aplicado o disposto no art. 406 do CC/02 c.c. art. 161, §1º, CTN, afastada a incidência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre as diferenças devidas até a data da prolação da sentença. Custas ex lege.

À fl. 157, verifica-se a implantação do benefício de aposentadoria especial NB: 46/156.354.395-5, com DIB em 10.05.2011.

Em razões de apelação, busca o réu a reforma da r. sentença alegando, em síntese, que não é possível o reconhecimento da especialidade do período de 30.09.2000 a 22.11.2000, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, bem como sustenta a extemporaneidade dos laudos apresentados, a ausência de prévia fonte de custeio total, e a não caracterização da especialidade dos intervalos pleiteados por se tratar de atividade perigosa e penosa. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/09 no cálculo dos juros de mora, bem como pela fixação dos honorários advocatícios em 10% das parcelas devidas até a sentença.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 142/189), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 05.04.1959 (fl. 14), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/156.354.395-5, com DIB em 10.05.2011, conforme carta de concessão de fls. 16/21, o reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 05.05.2011, no qual laborou como vigia/vigilante, e a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde 07.12.2005, data do requerimento administrativo. Subsidiariamente, requer a averbação da especialidade de tal intervalo para fins de aumento da renda mensal do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 05.05.2011, laborado como vigilante, comprovado o porte de arma de fogo calibre 38 e carabina calibre 12 no exercício da atividade, conforme demonstrado pelo PPP de fls. 26/27, por exposição a risco à sua integridade física.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No caso dos autos, o PPP de fls. 26/27 está formalmente em ordem, constando a indicação do responsável técnico devidamente habilitado, bem como carimbo e assinatura do responsável pela empresa. Ademais, o fato de ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Conforme dados do CNIS anexo, o autor esteve afastado do trabalho em percepção de benefício de auxílio-doença no período de 30.09.2000 a 22.11.2000. Todavia, não elide o direito à contagem com acréscimo de 40%, tendo em vista que exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Nesse sentido, confira-se julgado do Colendo STJ que porta a seguinte ementa:

No mesmo sentido, já decidiu esta 10ª Turma:

Somado o período de atividade especial ora reconhecido aos já considerados especiais pela Autarquia Federal (de 11.02.1981 a 04.07.1983, 19.09.1983 a 08.12.1986, 05.03.1987 a 31.08.1988 e 01.09.1988 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 36/37 da mídia digital), o autor completou 29 anos, 09 meses e 16 dias de atividade especial até 05.05.2011, data em que considerou adimplidas as condições para a concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício em 10.05.2011, data do segundo requerimento administrativo, eis que incontroverso.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 08.08.2011 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Mantenho os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do réu. As diferenças em atraso serão resolvidas na fase de liquidação de sentença, compensadas aquelas já recebidas na esfera administrativa.

É como voto.