PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu, bem como negar provimento ao recurso adesivo interposto pelo autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial, apelação do réu e recurso adesivo interposto pelo autor em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a natureza especial da atividade exercida pelo autor entre 29.04.1995 a 19.05.2014. Consequentemente, foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com data de início em 13.06.2014. As prestações em atraso serão corrigidas monetariamente, nos termos do Provimento CORE n.º 64/05, desde a data em que devidas, e acrescidas de juros de 1% ao mês, a contar da citação. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre as prestações devidas até a data da sentença. Custas como de lei. Determinada a implantação do benefício no prazo de quinze dias.

Em sua apelação, busca o réu, a reforma da r. sentença, aduzindo que, no caso em apreço, o autor não logrou êxito em comprovar eficazmente a natureza especial das atividades exercidas, sendo necessário a apresentação da habilitação legal para o exercício da profissão de vigilante, bem como a comprovação de porte de arma. Alega, ainda, a ausência de fonte de custeio total, diante de casos em que as empresas comprovam a eficácia da utilização de EPI. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios dispostos na Lei 11.960/09 quanto aos índices de correção monetária e de juros de mora. Pugna, por fim, a redução da verba honorária para no máximo 5% do montante de eventual condenação.

Em suas razões recursais adesivas, o autor requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença, por cerceamento de prova pericial, necessária para atestar a natureza especial das atividades exercidas durante o labor realizado na empresa Sanbra S/A (Bungue Alimentos S/A)

Conforme ofício de fl. 127, contata-se que houve implantação administrativa do benefício de aposentadoria especial ao autor (NB: 46/172.505.509-8).

Com a apresentação de contrarrazões pelas partes (128/152 e 190/191), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação do réu e o recurso adesivo interposto pela parte autora.

Da preliminar

Não há se falar em cerceamento de defesa face a não produção de prova pericial, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa. Ademais, os documentos constantes nos autos, sobretudo os Perfis Profissiográficos Previdenciários, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se pretende comprovar.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.12.1966 (fl. 32), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 03.02.1987 a 14.12.1991 e 29.04.1995 e 16.09.2013. Consequentemente, pugna pela concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (16.09.2013).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do intervalo de 10.08.1992 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa às fl. 75/76, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos, tendo o autor apresentado inclusive Certificado de Conclusão de Curso de Formação de Vigilante (fl. 42 da mídia).

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 29.04.1995 a 19.05.2014, vez que o autor trabalhou como vigilante, com porte de arma de fogo na empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores - Bauru, conforme PPP de fls. 65/66, por exposição a risco à sua integridade física.

Outrossim, também mantenho a consideração, como tempo comum, do labor desempenhado durante o intervalo de 03.02.1987 a 14.12.1991, uma vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 88/88vº apontam que o autor, quando do exercício do cargo de Ajudante Geral e Ajudante de Manutenção na empresa Bunge Alimentos S/A, não esteve exposto a qualquer agente nocivo.

Ressalte-se que os argumentos trazidos pelo autor no sentido de que o PPP de fls. 88/88vº, não retrata a realidade das suas condições de trabalho, não merece prosperar. Nesse contexto, ao contrário do que alegado pela parte autora, o PPP trazido às fls. 93/95, emitido para outro segurado (José Wilson Bueno), não é capaz de infirmar a eficácia do PPP expedido em nome do autor, uma vez que o segurado José Wilson laborava em setor diverso, bem como desenvolvia atividades diferentes das exercidas pelo requerente. Com efeito, o PPP de fls. 88/88vº é suficientemente claro e conclusivo, apontando a inexistência de exposição a agentes insalubres.

Ademais, já decidiu o E. TRF da 4ª Região: "(...) a impugnação quanto à descrição das tarefas efetivamente exercidas bem como a discrepância de informações constantes do PPP em relação à realidade laboral do segurado, consistem em matérias que devem ser veiculadas em ação própria, na esfera trabalhista, em face da própria empresa, não cabendo ser discutida no âmbito de ação movida contra o INSS que objetiva a concessão de terminado benefício previdenciário". (TRF-4 - AG: 50110096020164040000 5011009-60.2016.404.0000, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 29/03/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 29/03/2016).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Por fim, ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totaliza 21 anos, 09 meses e 10 dias de atividade exclusivamente especial até 19.05.2014, último período de atividade especial reconhecido, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 13 anos, 04 meses e 28 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos e 04 dias de tempo de contribuição até 19.05.2014, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99. Neste ponto, procedo à correção, em razão da remessa necessária, dos tópicos "eficácia imediata da sentença" e "síntese do julgado", insertos após o dispositivo da sentença, exclusivamente para fixar a determinação da implantação imediata do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral (e não aposentadoria especial, como constou - fls. 108/108vº).

Mantenho o termo inicial do benefício na data da citação (13.06.2014 - fl. 37), vez que o autor não havia cumprido todos os requisitos necessários à concessão do benefício quando da data do requerimento administrativo (16.09.2013).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme ofício de fl. 127, a autarquia previdenciária informou o cumprimento da ordem judicial, entretanto, procedeu à implantação do benefício de aposentadoria especial (NB 46/172.505.509-8). Em anexa consulta ao CNIS, verifico que a autarquia já efetuou o cancelamento do referido benefício, sem, todavia, ter implantando o benefício de aposentadoria integral ao autor, que foi determinado em antecipação de tutela deferida em sentença.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, nego provimento ao seu recurso adesivo. Dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar a observância dos critérios dispostos na Lei n. 11960/09 no que concerne aos juros de mora e à correção monetária. Dou parcial provimento exclusivamente à remessa oficial para proceder à correção dos tópicos "eficácia imediata da sentença" e "síntese do julgado", insertos após o dispositivo da sentença, para fixar a determinação da implantação imediata do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores já recebidos.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora GILSON NATAL PEREIRA LIMA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 13.06.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.