PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 29.04.1995 a 31.03.2002. Condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor desde a data do requerimento administrativo (10.04.2015). Determinou a expedição de ofício ao Juizado Especial Federal de Mogi das Cruzes, com cópia da sentença, tendo em vista a existência do processo 0001707-10.2016.403.6309. Quanto à atualização monetária e juros determinou a aplicação da Resolução CJF 224/2012, alterada pela Resolução CJF 395/2016. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.200,00 em favor do autor. Determinou a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Em sua apelação, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade no período delimitado na sentença, porquanto defende ser impossível o enquadramento especial em razão do exercício da atividade de vigilante após 28.04.1995. Sustenta que o risco, presente em certas atividades, não é fator de desgaste do trabalhador que justifique tratamento previdenciário benéfico. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por meio de ofício de fls. 133/136, a autarquia previdenciária determinou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor (NB: 42/170.908.186-1), com DIB em 10.04.2015, em cumprimento à determinação judicial, a qual, embora tenha reconhecido o direito à concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição, redigiu, equivocadamente, na parte dispositiva, a condenação do réu na implantação do benefício de aposentadoria especial.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 148/152), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 138/146).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.07.1957 (fl. 16), o reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 31.03.2002 em que exerceu a função de vigilante com porte de arma de fogo. Consequentemente, pugna pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 10.04.2015 (fl. 32).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do intervalo de 14.02.1985 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa às fls. 54/55, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

No caso em apreço, a fim de comprovar a prejudicialidade do labor desempenhado na empresa Gradiente Eletrônica S/A, foram apresentados, dentre outros documentos, os formulários de fls. 38/39 e CTPS de fl. 44, que retratam o exercício da função de segurança patrimonial, com porte de arma de fogo calibre 38, no período controverso de 29.04.1995 a 30.09.1997 e 01.11.1997 a 31.03.2002. Outrossim, foi acostada aos autos autorização para porte de arma de fogo (fl. 51).

Assim, deve ser mantido o reconhecimento do exercício de atividade especial nos lapsos de 29.04.1995 a 30.09.1997 e 01.11.1997 a 31.03.2002, vez que o autor trabalhou como vigilante com porte de arma de fogo e, portanto, com exposição a risco à sua integridade física.

Por outro lado, conforme contagem administrativa de fls. 54/55 e CNIS de fl. 53, o primeiro vínculo empregatício mantido junto à Gradiente encerrou-se em 30.09.1997 e, de outra ponta, o segundo contrato de trabalho na referida empresa iniciou-se em 01.11.1997. Dessa forma, não há que se falar em cômputo prejudicial do intervalo de 31.09.1997 a 30.10.1997.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria o risco a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 17 anos e 18 dias de atividade exclusivamente especial até 31.03.2002, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 10.04.2015, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertido o período de atividade especial reconhecido na presente demanda em tempo comum e somados aos demais incontroversos, o autor totaliza 19 anos, 09 meses e 15 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 08 dias de tempo de serviço até 10.04.2015, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Retifico o erro material constante na sentença, vez que, embora tenha reconhecido o direito à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, redigiu, equivocadamente, na parte dispositiva da sentença, a condenação do réu na implantação do benefício de aposentadoria especial.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo (10.04.2015 - fls. 32), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 17.06.2016 (fl. 02),

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Ante o parcial provimento à apelação do réu, mantenho os honorários advocatícios na forma fixada em sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para afastar o cômputo prejudicial do período de 31.09.1997 a 30.10.1997. Esclareço que o autor totalizou 19 anos, 09 meses e 15 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 07 meses e 08 dias de tempo de serviço até 10.04.2015. Dou parcial provimento exclusivamente à remessa oficial tida por interposta para corrigir erro material constante na parte dispositiva da sentença para esclarecer que o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (10.04.2015), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSÉ SOARES RODRIGUES, a fim de que referida autarquia seja notificada da presente decisão que afastou o cômputo prejudicial do período de 31.09.1997 a 30.10.1997, mantendo-se a concessão do benefício APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 10.04.2015, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.