| D.E. Publicado em 04/05/2016 |
EMENTA
| PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - NOMEAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL - RETROAÇÃO DE EFEITOS FUNCIONAIS - IMPOSSIBILIDADE - REGIME PREVIDENCIÁRIO VIGENTE À ÉPOCA DA NOEMAÇÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargadora Federal
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | MARIA CECILIA PEREIRA DE MELLO:10057 |
| Nº de Série do Certificado: | 7DBF4B4E05D00880 |
| Data e Hora: | 28/04/2016 16:55:05 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015854-28.2012.4.03.6100/SP
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos por JOSÉ ROBERTO TEIXEIRA E OUTROS contra o acórdão de fls. 450/453, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIDURA POR DECISÃO JUDICIAL. TEMPO DE SERVIÇO PRETÉRITO. INDENIZAÇÃO |
I - Não há de se falar em reconhecimento de tempo de serviço e indenização correspondente aos salários retroativos ao período de janeiro de 1996 a maio de 2004, se não houve o efetivo exercício da função pública. O trânsito em julgado de decisão que confirma a participação do candidato em concurso público, por si só não garante a nomeação pretérita, tampouco contagem de tempo de serviço fictício ou indenização pelo tempo em que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. |
II - É do entendimento da Corte Superior que o proveito econômico decorrente da aprovação em concurso público condiciona-se ao efetivo exercício do respectivo cargo, não sendo possível a percepção de vencimentos sem que o candidato tenha efetivamente exercido as funções inerentes ao cargo público. |
III - Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 724.347, Rel. Min. Marco Aurélio, submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que o servidor não faz jus à indenização, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, quando a posse em cargo público for determinada por decisão judicial, salvo situação de arbitrariedade flagrante, como o descumprimento de ordens judiciais, litigância de má-fé ou meramente procrastinatória, ou outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições. |
IV - Recurso improvido. |
Alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de omissão, vez que deixou de pronunciar-se sobre o pedido à inaplicabilidade da Emenda 41/2003, afrontando ao disposto nos artigos 5º, XXXVI, 37, XV, 60, §4º, IV da Constituição Federal.
Pede, assim, seja sanada a irregularidade, reformando-se o acórdão, até porque o esclarecimento se faz necessário para fins de prequestionamento.
É O RELATÓRIO.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO (RELATORA): Em primeiro lugar, ante a entrada em vigor no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) a partir de 18 de março de 2016, cumpre fazer algumas considerações acerca dos julgamentos dos recursos interpostos sob a égide do antigo Código (Lei nº 5.869/73).
Dispõe o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil:
"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a égide da norma revogada." |
Depreende-se da leitura do mencionado dispositivo que a nova lei processual, conquanto se aplique imediatamente aos processos em curso, não atinge as situações já consolidadas dentro do processo, em obediência ao princípio da não surpresa e ao princípio constitucional do isolamento dos atos processuais.
Como ensinam os ilustres TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER et alii, em Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo (São Paulo: RT, 2015), "há, no processo, fenômeno semelhante e assimilável ao direito adquirido processual. Por isto é que a nova lei, embora se aplique aos processos em curso, não atinge situações consolidadas, dentro do processo." (pág. 73). Na verdade, a aplicação imediata "é a regra e supõe respeito a situações "consolidadas", tudo com o intuito quase único de evitar que as partes se surpreendam com as novas regras" (pág. 74).
Nesse sentido, também, é o comentário do ilustre jurista CASSIO SCARPINELLA BUENO, em Novo Código de Processo Civil Anotado (São Paulo: Saraiva, 2015): "Aprimorando a segunda parte do artigo 1.211 do CPC atual, o texto do art. 14 agasalha expressamente o princípio "tempus regit actum" que deve ser entendido como a incidência imediata das novas leis no processo em curso com a preservação dos atos processuais já praticados. É essa a razão pela qual se extrai do dispositivo também o chamado "princípio do isolamento dos atos processuais", corretamente garantido (art. 5º, XXXI, da CF), ao assegurar o respeito aos atos processuais praticados e às situações jurídicas consolidadas sob o pálio da lei anterior" (pág. 51).
Desse modo, ainda que o recurso tivesse sido interposto após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, o que não é o caso dos autos, por ter sido a sentença proferida sob a égide da lei anterior, é à luz dessa lei que ela deverá ser reexaminada pelo Tribunal, ainda que para reformá-la, pois, como ensinam TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER et alii, "modificações decorrentes da lei que entrou em vigor depois de a decisão ter sido proferida não beneficiam nem prejudicam o recorrente e o recorrido: não incidem" (Op. cit., pág. 74).
Isto porque, apesar de inserta no NCPC, a referida matéria não é de direito processual, mas sim de caráter notadamente material, compondo o mérito da demanda principal, e sujeita à lei em vigor ao tempo de seu aperfeiçoamento, em observância ao ato jurídico perfeito, direito constitucional insculpido no artigo 5º, XXXVI, da CF/88.
Segundo as lições dos ilustres professores NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
"Recurso já interposto. Superveniência de lei nova. Quando o recurso já tiver sido interposto e sobrevier lei que altere o seu regime jurídico, manter-se-á eficaz a lei antiga quanto ao cabimento e ao procedimento do recurso. A este fenômeno dá-se o nome de ultratividade (Cardozo. Retroatividade, p. 296 et seq.) ou sobrevigência (Cruz. Aplicação, n. 78, p. 298 et seq.) da lei anterior. V. Nery. Recursos, n. 3.7, pp. 469-471." (in Comentários ao Código de Processo Civi: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015. pág. 229). |
Conclui-se, pois, que o julgamento é parte do procedimento do recurso, devendo observar as regras em vigor no momento em que proferida a decisão impugnada.
Passo ao exame do recurso de embargos.
Não há no acórdão embargado qualquer omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração.
Esclareça-se que a pretensão dos autores nesta demanda é o reconhecimento do tempo de serviço pretérito e do direito à indenização correspondente aos salários respectivos ao período de janeiro de 1996 (homologação de Edital) a maio de 2004 (efetivo exercício no cargo de auditor fiscal do Ministério do Trabalho, por força de decisão judicial).
Como restou consignado no v. acórdão embargado, somente o efetivo exercício do cargo público enseja o direito às prerrogativas funcionais inerentes a ele, inclusive no que se refere ao regime previdenciário e às regras para aposentadoria.
Assim sendo, os autores estão sujeitos ao regime jurídico vigente à época da nomeação, sendo inviável o afastamento das regras introduzidas pela Emenda Constitucional 41/2003.
Nesse sentindo:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. POSSE TARDIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RETROAÇÃO DE EFEITOS FUNCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFERENCIADA ("PER RELATIONEM"). AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENTENDIMENTO DO STF. |
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido, qual seja, o de condenação da União a pagar ao postulante indenização por danos materiais, decorrente da demora em empossá-lo no cargo de Policial Rodoviário Federal, o que gerou para ele prejuízo, porquanto, no momento de sua posse, a Lei nº 9654/1998 não mais estava em vigor, mas sim a Lei nº 11784/2008. |
2. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Adota-se, portanto, os termos da sentença como razões de decidir. |
3. "(...) Em sendo a posse do autor decorrência da procedência de ação judicial, restou pacificado na jurisprudência o entendimento no sentido de que os efeitos patrimoniais do ato ocorrem na data da investidura, sem efeitos retroativos. (...) O fundamento que alicerça o entendimento acima, portanto, igualmente inspira a solução do presente caso". |
4. "Ora, se não é possível condenar a Administração a efetuar o pagamento das parcelas que seriam pagas caso houvesse a regular nomeação, extrai-se ser necessário o início da prestação dos serviços para a existência de relação estatutária entre União e servidor. Assim, pelo mesmo motivo, não é possível aplicar ao autor legislação já revogada, em vigor quando da posse dos demais candidatos aprovados em seu concurso. No momento da posse, vigia a Lei nº. 11.784/08, razão pela qual se mostra adequada a classificação funcional promovida pela Administração". |
5. Precedentes desta Corte de Justiça: PJE: 08006171620144058000, AC/AL, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, Quarta Turma, JULGAMENTO: 24/03/2015; e PROCESSO: 00001757920114058100, APELREEX27954/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO DE PAIVA GADELHA (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 19/11/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 28/11/2013 - Página 494. |
Apelação improvida. |
(TRF 5ª Região, AC 08026192920144058300, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 28/05/2015 ) |
Com efeito, o aresto embargado examinou toda matéria colocada "sub judice", sendo absolutamente desnecessário qualquer outro discurso a respeito, até porque restou claro que não houve violação ao disposto nos artigos 5º, XXXVI, 37, XV, 60, §4º da Constituição Federal.
A propósito, o Magistrado não está obrigado a responder todas as alegações das partes, se já encontrou motivo suficiente para formar sua convicção, como ocorreu nestes autos.
E esta é a orientação jurisprudencial anotada por THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor (São Paulo, Saraiva, 2008, nota "3" ao artigo 535 do Código de Processo Civil, págs. 718-719):
"Nos embargos de declaração o órgão julgador não está obrigado a responder a "questionário formulado pela parte com o intuito de transformar o Judiciário em órgão consultivo" (RSTJ 181/44: Pet 1649 AgRg EDcl). |
Ainda: "o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio" (STJ - 1ª T., AI 169073 / SP AgRg, rel. Min. José Delgado, j. 04/05/98, negaram provimento, v.u., DJU 17/08/98, pág. 44). No mesmo sentido: RSTJ 148/356, RT 797/332, RJTJESP 115/207." |
O que se observa da leitura das razões expendidas pela parte embargante é sua intenção de alterar o julgado, devendo, para isso, se valer do recurso próprio.
Aliás, a jurisprudência é no sentido de que os embargos de declaração não se prestam a instaurar uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada:
"A mera insatisfação com o resultado da demanda não viabiliza a oposição de embargos declaratórios, que, na dicção do art. 535 do Código de Processo Civil, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade e eliminar contradição existentes no julgado, vícios esses inexistentes na espécie." |
(STJ, EAREsp nº 963215 / RN, 5ª Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 28/04/2008, pág. 1) |
"... são descabidos os presentes embargos, haja vista que sua real intenção não é sanar algum vício no acórdão embargado, e sim rediscutir o julgado, buscando efeitos infringentes, o que não é viável em razão dos rígidos contornos processuais desta espécie de recurso." |
(STJ, EDREsp nº 990310 / RS, 1ª Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ 14/04/2008, pág. 1) |
E se a embargante pretende recorrer às superiores instâncias, com prequestionamento, lembro que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidenciam qualquer das hipóteses elencadas no artigo 535 do Código de Processo Civil/1973.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"... os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo, omissão, obscuridade ou contradição (EDcl no MS 10286 / DF, Rel. Min. Félix Fischer)." |
(AREsp nº 1022887 / SP, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 22/04/2008, pág. 1) |
Diante do exposto, REJEITO os embargos de declaração.
É COMO VOTO.
CECILIA MELLO
Desembargadora Federal
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | MARIA CECILIA PEREIRA DE MELLO:10057 |
| Nº de Série do Certificado: | 7DBF4B4E05D00880 |
| Data e Hora: | 28/04/2016 16:55:09 |