Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5000299-03.2019.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal MARCELO GUERRA MARTINS
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
11/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 17/11/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
CÁLCULO DE ATRASADOS - RECEBIMENTO CONCOMITANTE DE AUXÍLIO DOENÇA
JUDICIAL E ADMINISTRATIVO - BENEFÍCIO POR INVALIDEZ - DESCONTO DE PERÍODOS
COM RECOLHIMENTO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
1. Não é viável a percepção conjunta do auxílio doença judicial e administrativo, devendo ser
providenciada a exclusão dos valores concomitantes, em atenção ao princípio da vedação ao
enriquecimento sem causa.
2. O Tema Repetitivo 1.013/STJ foi assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente”.
3. No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho se
fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da
pendência da discussão judicial.
4. Agravo de instrumento provido em parte.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000299-03.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: RICARDO ROCCO GOMES
Advogados do(a) AGRAVADO: DARIO ZANI DA SILVA - SP236769-N, JOSE DARIO DA SILVA
- SP142170-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000299-03.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: RICARDO ROCCO GOMES
Advogados do(a) AGRAVADO: DARIO ZANI DA SILVA - SP236769-N, JOSE DARIO DA SILVA
- SP142170-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que rejeitou a impugnação ao
cumprimento de sentença.
O INSS, ora agravante, aponta incorreção no cálculo do benefício por invalidez reconhecido
judicialmente, porque deveria ocorrer o desconto de valores referentes a períodos
trabalhados/contribuídos na pendência da ação judicial.
Sustenta, mais, que devem ser descontados os valores recebidos a título de auxílio doença,
deferido administrativamente no curso da ação judicial.
O pedido de efeito suspensivo foi deferido em parte (ID 32837744).
Resposta (ID 55449634).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000299-03.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: RICARDO ROCCO GOMES
Advogados do(a) AGRAVADO: DARIO ZANI DA SILVA - SP236769-N, JOSE DARIO DA SILVA
- SP142170-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
Em consulta aos autos digitais (nº. 1003471-48.2014.8.26.0347 e n° 0002221-
55.2018.8.26.0347 – TJSP), verifica-se que o título executivo condenou o INSS - Instituto
Nacional do Seguro Social a arcar com o pagamento do benefício de auxílio-doença, desde a
data a da data da incapacidade fixada no laudo (01/2015).
Verifica-se, ainda, que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (NB
609.824.370-4) no período de 11/03/2015 até 30/07/2015.
Pois bem.
Não é viável a percepção conjunta do auxílio doença judicial e administrativo, devendo ser
providenciada a exclusão dos valores concomitantes, em atenção ao princípio da vedação ao
enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, a orientação da 7ª Turma desta C. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
AUXÍLIO-DOENÇA PAGO ADMINISTRATIVAMENTE EM CONCOMITÂNCIA COM AUXÍLIO-
DOENÇA CONCEDIDO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS CÁLCULOS OU
REALIZAÇÃO DE NOVOS CÁLCULOS. DELIBERAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
No contexto dos autos, a ausência de impugnação ao cumprimento do julgado por parte da
autarquia não impede a análise acerca do acerto da decisão recorrida em cotejo com o que foi
definido no título executivo, notadamente, porque o escopo da atual fase processual é o fiel
cumprimento do título executivo.
Os cálculos elaborados pela parte exeqüente e homologados pelo juízo não consideraram que
houve o recebimento de auxílio-doença, concedido administrativamente pela autarquia, em
períodos de concomitância com os atrasados do auxílio-doença concedido nos autos, o que
impõe a reforma da decisão agravada, a fim de evitar o recebimento em duplicidade e o
enriquecimento indevido.
Devem ser descontados dos cálculos de liquidação das parcelas em atraso os valores
recebidos em decorrência de auxílio-doença, o qual foi concedido e pago pelo INSS,
administrativamente.
Quanto ao pedido de acolhimento da conta da parte agravante, tal ato demandaria conferência
do cálculo, o que não cabe nesta esfera recursal, devendo ser realizada no juízo de origem, ao
qual também caberá, eventualmente, avaliar a necessidade de envio dos autos à Contadoria
Judicial ou de nomeação de profissional com habilitação para a realização de novos cálculos.
Recurso provido em parte.
(TRF-3, 7ª Turma, AI 5010042-37.2019.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 06/08/2021,
Rel. Des. Fed. PAULO DOMINGUES).
A questão da exclusão dos períodos de trabalho registrado foi objeto de análise pelo Superior
Tribunal de Justiça em regime de repetitividade, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício”.
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas."
12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial
entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício,
que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a
lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(STJ, 1ª Seção, REsp. 1.786.590/SP, j. 24/06/2020, DJe 01/07/2020, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, grifei).
No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho se
fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da
pendência da discussão judicial.
Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a
exclusão do período de recebimento concomitante de auxílio doença judicial e administrativo.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
CÁLCULO DE ATRASADOS - RECEBIMENTO CONCOMITANTE DE AUXÍLIO DOENÇA
JUDICIAL E ADMINISTRATIVO - BENEFÍCIO POR INVALIDEZ - DESCONTO DE PERÍODOS
COM RECOLHIMENTO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
1. Não é viável a percepção conjunta do auxílio doença judicial e administrativo, devendo ser
providenciada a exclusão dos valores concomitantes, em atenção ao princípio da vedação ao
enriquecimento sem causa.
2. O Tema Repetitivo 1.013/STJ foi assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente”.
3. No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho
se fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da
pendência da discussão judicial.
4. Agravo de instrumento provido em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
