PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO §1º DO ART. 557 DO C. P. C. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06. 03. 1997 A 18. 11...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao agravo (art. 557, § 1º, CPC) interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos declaratórios tempestivamente opostos pela parte autora em face da decisão (fls.201/206) que não conheceu da remessa oficial, rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, deu parcial provimento à sua apelação para reconhecer o exercício de atividade especial de 19.11.2003 a 29.05.2006, condenando o réu a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB: 144.695.187-9), nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, DIB: 30.05.2006, data do requerimento administrativo, pagando-se as diferenças vencidas a contar de 15.02.2012, data do protocolo do pedido de revisão administrativa.

Alega o embargante, preliminarmente, a necessidade de prova técnica. No mérito, aduz o prequestionamento da matéria para acesso às instâncias superiores, esclarecendo que não pretende a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, porém, sustenta que deve ser observada a Lei 9.732/1998, que unificou a legislação trabalhista e previdenciária a partir de sua vigência, visto que, em se tratando de hierarquia das normas, prevalece sobre o Decreto. Aduz, ainda, que o Decreto 2.172/1997, ao majorar o limite de tolerância para 90 decibéis, extrapolou sua competência de regulamentar a lei, eis que extinguiu o direito a contagem do tempo como especial do trabalhador que se expôs a ruído de 85 e 90 decibéis durante sua vigência.

É o relatório.

Dos embargos de declaração opostos pela parte autora verifica-se o notório intuito de reforma do julgado, quanto à comprovação do exercício de atividade especial, assim, devem ser recebidos como agravo previsto no art. 557, §1º, do Código de Processo Civil, haja vista o princípio da fungibilidade e a tempestividade do recurso.

Relembre-se que o autor pretende, titular do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (35 anos; fl.44, CNIS fl.134), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais de 01.11.1982 a 02.09.1983, de 06.03.1997 a 14.03.2000 e de 02.07.2001 a 29.05.2006, e a conversão do benefício de que é titular em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (30.05.05.2006; fl.113), com pagamento das diferenças a partir de 22.08.2011, data em que apresentou o formulário de insalubridade perante o INSS.

Assiste parcial razão ao agravante.

Não merece prosperar a matéria preliminar arguida, pois a questão suscitada foi tratada na decisão agravada, que mencionou ausência de nulidade de sentença em razão da supressão da instrução ou não elaboração de laudo pericial para comprovação de atividade sob condições especiais, por se referir à matéria probatória, que foi analisada com o mérito daquela decisão.

No mérito, em que pese o inconformismo do agravante pela adoção, no julgamento do Recurso Especial nº 1398260/PR, cuja ementa abaixo se transcreve, dos critérios previstos no Decreto 2.172/97 em detrimento de diplomas legais hierarquicamente superiores, tal questão foi objeto de debate, inclusive no voto vencido do Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler, ao explanar que o art.57 da Lei 8.213/91 "assegura a quem tiver trabalhado em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física a aposentadoria especial, conforme dispuser a lei - e não conforme dispõem os decretos que a regulamentam" (grifado no original).

Portanto, há que se entender superada a questão da aplicabilidade dos critérios trabalhistas na análise do exercício de atividade especial.

Tendo em vista a atribuição constitucional outorgada ao Superior Tribunal de Justiça de uniformizar direito infraconstitucional, e a racionalização da atividade judiciária na sistemática de julgamento do recurso especial, pelo rito do art.543-C do C.P.C., mantidos os termos da decisão agravada que aplicou o entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.

Todavia, deve ser tido por especial o período de 06.03.1997 a 14.03.2000, em que o autor exerceu a função de operador de máquina injetora, na Rontan Eletro Metalúrgica Ltda, exposto a ruídos de 89 decibéis, conforme PPP de fl.88/89, pois mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença de menos de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Quanto ao período de 02.07.2001 a 18.11.2003, devem ser mantidos como comum nos termos da decisão agravada, uma vez que o autor esteve exposto a ruídos de 86 decibéis (PPP fl.23/24, fl.195), inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97.

Somados os períodos de atividade especial aqui reconhecido, com os da decisão agravada, o autor totaliza 23 anos, 01 mês e 04 dias de atividade exclusivamente especial, inferior aos 25 anos previstos no art.57 "caput" da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Convertido o período especial em atividade comum (40%), ora reconhecido, somado aos demais períodos incontroversos, o autor totaliza 29 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 06 meses e 24 dias até 30.05.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Mantidos os demais termos do decisum agravado.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento ao agravo previsto no art. 557, §1º, do CPC, para dar parcial provimento à apelação do autor, a fim de reconhecer como atividade especial o período 06.03.1997 a 14.03.2000, convertido em comum pelo fator de 1,40, totalizando o autor 29 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 06 meses e 24 dias até 30.05.2006, mantendo-se os demais termos da decisão agravada.

Expeça-se e-mail ao INSS dando ciência da presente decisão que considerou como atividade especial o período de 06.03.1997 a 14.03.2000, retificando o tempo de serviço do autor para 29 anos, 07 meses e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 06 meses e 24 dias até 30.05.2006, referente à parte autora OSCAR DE OLIVEIRA FILHO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado de imediato o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (NB: 42/144.695.187-9), DIB: 30.05.2006, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do C.P.C. As diferenças em atraso, devidas a contar de 15.02.2012, data do protocolo da revisão administrativa, serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.