AGRAVO INTERNO. 021 DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. EPI EFICAZ. ESPECIALIDADE COMPROVADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. ADEQUAÇÃO AOS LIMITES...

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO: Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas.

Em relação à especialidade do labor, assim constou do decisum (ID 270052767):

Possível o reconhecimento da atividade especial para os intervalos de 01/07/1989 a 31/07/1993 e de 01/01/1996 a 01/10/2007, pela exposição do autor ao agente nocivo químico, nos termos do código 1.2.11 do anexo ao Decreto nº53.831/64.

Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.

Cumpre esclarecer, ainda, que os agentes químicos / hidrocarbonetos não exigem mensuração, em face do aspecto qualitativo da exposição, conforme previsto no Anexo n.º 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho.

Nessa linha: TRF 3ª Região, AC n.º 0024151-88.2017.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018.

Convém ressaltar que o labor permanente, para efeito de caracterização da especialidade, deve ser tido como aquele contínuo, o que não implica dizer que a exposição a agentes nocivos tem, necessariamente, de perdurar durante toda a jornada de trabalho, na trilha do entendimento firmado na jurisprudência. Confiram-se: STJ, REsp 658016/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21/11/2005, p 318; TRF 3ª Região, APELREEX n.º 0002420-14.2012.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, e-DJF3 Judicial 1 19/08/2016.

(...)

Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.

 A caracterização da especialidade do labor, mesmo na hipótese de EPI eficaz, foi exaustivamente discutida e fundamentada pela legislação e jurisprudência trazidas à baila pela decisão monocrática agravada.

É entendimento desta 9ª Turma que em relação ao agente químico hidrocarboneto os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

A adoção desse entendimento segue o posicionamento dos E. TRF1 e TRF4: TRF4, APELREEX 50611258620114047100/RS, Rel. (Auxílio Vânia) PAULO PAIM DA SILVA, Julgamento: 09/07/2014, 6T, Data de Publicação: D.E. 10/07/2014; TRF1, AC 00435736820104013300, Rel. JUIZ FEDERAL ANTONIO OSWALDO SCARPA, Julgamento: 14/12/2015, 1ª CÂMARA REG. PREVID. DA BAHIA, Data de Publicação: 22/01/2016 e-DJF1 P. 281.

Nesse contexto, o voto do Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva no julgamento da APELREEX nº 50611258620114047100-RS, 5061125-86.2011.404.7100 (TRF4, Data de Julgamento: 09/07/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 10/07/2014) assevera que:

“(...) em relação à atividade profissional sujeita aos efeitos dos hidrocarbonetos, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial. Não somente a fabricação desses produtos, mas também o manuseio rotineiro e habitual deve ser considerado para fins de enquadramento no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Nesse sentido:

Classe: APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO

Processo: 2005.72.10.001038-0

UF: SC Data da Decisão: 09/12/2008 Orgão Julgador: QUINTA TURMA Fonte D.E. 31/08/2009 Relator RÔMULO PIZZOLATTI Relator p/ Acórdão

CELSO KIPPER DecisãoVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ementa

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS.(...) 3. Havendo previsão legal para o reconhecimento da especialidade de atividade que envolva o manuseio de hidrocarbonetos, e não apenas sua fabricação, deve ser confirmada, no caso concreto, a sentença no tocante ao reconhecimento da especialidade do período de 01-05-1984 a 31-10-1989, em que trabalhou como mecânico de manutenção dos equipamentos da empresa, nos quais o autor esteve exposto de modo habitual e permanente a hidrocarbonetos, em especial graxas e óleos minerais, fazendo jus o autor a aposentadoria por tempo de serviço proporcional com base em 30 anos, 05 meses e 23 dias, à razão de 70% do salário-de-benefício."

Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.

(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).

Quanto à eventual tese de afastamento da especialidade por uso de equipamento de proteção, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade, o que não se verificou no presente caso.

Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame. ”

Ademais, como já fundamentado na decisão agravada, a presença de EPI eficaz, segundo o entendimento do do C. STF, não significa a neutralização do agente agressivo, de modo que não se pode, a priori¸ afastar a especialidade do período exclusivamente com base neste quesito do documento.

Na mesma linha:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. RECURSO DESPROVIDO.

- Verifica-se da decisão recorrida que foi reconhecida a atividade especial nos períodos de 10/03/1986 a 24/02/1991, 08/09/1999 a 18/11/2003 e 11/07/2008 a 14/05/2015, com base na documentação trazida aos autos, especificamente, pelos Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs, que comprovam ter a parte autora desempenhado sua atividade profissional, em setores de produção industrial, com exposição aos agentes nocivos ruído, ácido sulfúrico e hidrocarbonetos aromáticos (óleo mineral e névoas de óleo).

- A eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Quanto aos demais agentes, necessária a comprovação da efetiva eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado pelo EPI. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida pelo STF (ARE 664.335/SC, Relator Ministro Luiz Fux, j 04/12/2014, DJe 12/02/2015).

- Agravo interno desprovido.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL  5007941-73.2017.4.03.6183/ SP, Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, TRF3 Nona Turma, Data do Julgamento 07/12/2023, DJEN DATA: 13/12/2023

Assim, assevera-se do teor da fundamentação acima colacionada que a decisão recorrida abordou, de forma satisfatória, os pontos assinalados pelo INSS.

Quanto às alegações da parte autora, assim constou da decisão acerca dos períodos de 2016 a 2018:

DA INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL

Inicialmente, destaco que não cabe, em sede de apelação, a inovação do pedido.

Dessa forma, não há que ser conhecida parcela do recurso de apelação interposto pelo autor, na parte em que o demandante pleiteia o reconhecimento da atividade especial, com conversão em comum, para período laboral posterior a 08/09/2016 até 19/04/2018, uma vez que se trata de providência não requerida quando da inicial (vide ID 156637981-pág.09).

De fato, não pode o tribunal decidir matéria que não foi apreciada pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CÁLCULOS. RETIFICAÇÃO SEM A OITIVA DAS PARTES. DECISÃO SURPRESA. VEDAÇÃO. ARTIGO 9º. DO CPC. INCORREÇÃO NOS CÁLCULOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO INTERNO. PREJUDICADOS.

1. O R. Juízo a quo, sem a oitiva das partes, constatou desconformidade dos cálculos apresentados pelos exequentes, conforme apurado pela Contadoria Judicial.

2. O artigo 9º., do CPC, estabelece que: “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. Vale dizer, decisão-surpresa é decisão nula, por violação ao princípio do contraditório.

3. Devida a concessão de prazo às partes para manifestação acerca das informações e cálculos apresentados pela Contadoria do Juízo, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.

4. As alegações acerca da existência de equívocos nos cálculos apurados pela Contadoria do Juízo, devem ser apresentadas ao R. Juízo a quo, Juiz Natural do processo, sob pena de transferir para esta Corte discussão originária sobre questão a propósito da qual não se deliberou no Juízo monocrático, caracterizando evidente hipótese de supressão de instância.

5. Agravo de instrumento conhecido em parte e provido. Embargos de declaração e agravo interno, prejudicados.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 5019228-45.2023.4.03.0000/SP, Nona Turma, Rel. Desembargador Federal  NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 28/09/2023, DJe 04/10/2023)

Tratando-se de período não pleiteado na inicial, não é possível, portanto, o reconhecimento do lapso de 08/09/2016 até 19/04/2018.

Como já julgado pela Nona Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS.

- Inclusão, pela r. sentença, de período de atividade especial não pleiteado à exordial, caracterizando-se como ultra petita, o que impõe sua adequação aos limites da pretensão veiculada, na forma dos artigos 141 e 492 do Novo Código de Processo Civil.

- O reconhecimento do tempo de serviço especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudique a saúde e a integridade física da parte autora.

- Perfil Profissiográfico Previdenciário demonstra a exposição habitual e permanente a agentes químicos deletérios (tolueno, xilol, acetona, xileno, acetato de etila), fato que possibilita o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 e 1.2.11 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

- O PPP comprovou a exposição habitual e permanente do requerente ao agente químico deletério “resina fenólica” (formaldeído) - situação que possibilita a contagem diferenciada desses intervalos, conforme os códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79, e 1.0.19 dos anexos dos Decretos n. n. 2.172/1997 e n. 3.048/99.

- Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

- Viável o reconhecimento da especialidade das atividades executadas de 19/2/1993 a 31/3/1993 e de 1º/4/1993 a 2/9/2004.

- O requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

- Somados os períodos enquadrados (devidamente convertidos) aos incontroversos, a parte autora contava 35 anos de profissão na data do requerimento administrativo. Preenchidos os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

- A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, utilizando-se o IPCA-E, afastada a incidência da Taxa Referencial (TR). Repercussão Geral no RE n. 870.947.

- Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

- A condenação do INSS a pagar honorários de advogado fica mantida, cujo percentual majora-se para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC.

- Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

- Preliminar acolhida.

- Apelação do INSS parcialmente provida.

- Apelação da parte autora parcialmente provida.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL  0005162-70.2016.4.03.6183/ SP, Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, TRF3 Nona Turma, Data do Julgamento 15/12/2019, Intimação via sistema DATA: 20/12/2019)

Acerca do pedido de reafirmação da DER, assim constou da decisão:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 25/12/1964

- Sexo: Masculino

- DER: 09/03/2017

- Período 1 - 01/07/1984 a 03/06/1986 - 1 anos, 11 meses e 3 dias - Tempo comum - 23 carências

- Período 2 - 04/06/1986 a 31/12/1995 - 9 anos, 6 meses e 27 dias + conversão especial de 3 anos, 9 meses e 28 dias = 13 anos, 4 meses e 25 dias - Especial (fator 1.40) - 115 carências

- Período 3 - 01/01/1996 a 01/10/2007 - 11 anos, 9 meses e 1 dias + conversão especial de 4 anos, 8 meses e 12 dias = 16 anos, 5 meses e 13 dias - Especial (fator 1.40) - 142 carências

- Período 4 - 02/10/2007 a 29/06/2014 - 6 anos, 8 meses e 28 dias - Tempo comum - 79 carências

- Período 5 - 30/06/2014 a 08/09/2016 - 2 anos, 2 meses e 9 dias + conversão especial de 0 anos, 10 meses e 15 dias = 3 anos, 0 meses e 24 dias - Especial (fator 1.40) - 28 carências

- Período 6 - 09/09/2016 a 09/03/2017 - 0 anos, 6 meses e 1 dias - Tempo comum - 6 carências

- Soma até a DER (09/03/2017): 42 anos, 1 meses e 4 dias, 393 carências - 94.3000 pontos

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 09/03/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.30 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

O termo inicial do benefício deve ser fixado desde o requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Quanto ao pedido de reafirmação da DER, verifica-se que o autor de fato continuou laborando após a data de entrada do requerimento administrativo (ID 156638539).

Extrai-se também do exame dos autos que o processo administrativo ainda não havia sido julgado em 17/09/2017 (ID 156638536).

Assim, verifica-se que na data da DER reafirmada, o autor fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência de fator previdenciário:

Trata-se da incidência do tema 995 do STJ, que possibilitou a reafirmação da DER após o ajuizamento da demanda:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

A reafirmação da DER por via administrativa, a rigor, já deveria ter sido reconhecida pelo réu muito antes do processo, o que não se observou diante da decisão negativa da autarquia previdenciária.

Levando-se em conta que a decisão de segunda instância reverteu a sucumbência, há de se manter o estabelecido na decisum agravada acerca dos honorários:

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Eventual questionamento quanto a inviabilidade do julgamento monocrático, em conformidade ao disposto no art. 932 do Código de Processo Civil, resta superado face à submissão do inteiro teor do decidido à consideração do Colegiado dessa C. 9ª Turma.

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno do INSS e dou parcial provimento ao agravo interno da parte autora para reafirmar a DER para 17/09/2017, nos termos supra.

É o voto.

 /gabcm/llelisboa/