Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
6071186-68.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
01/12/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 04/12/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃOPOR MORTE.
SOBRESTAMENTODO FEITO. DESNECESSIDADE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO
DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91.INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO APLICAÇÃO.
I - No que tange ao pedido de sobrestamentodo presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica à
atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Ressalta-se que não se exige o trânsito em
julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em
curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
II - Em relação à condição de dependente do autor, na condição de menor sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-se, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97.
III - No caso vertente, foi carreada cópia de termo de guarda definitiva, datado de 30.05.2007,
decorrente de sentença judicial no qual consta que foi confiada ao de cujus a guarda legal
definitiva do autor. Do relatório do estudo social acostado aos autos, datado de 04.08.2006,
depreende-se que o autor, sua mãe e seu avô viviam na mesma residência, sendo que o único da
família que auferia renda era o avô, dado que a mãe tinha apenas 17 (dezessete) anos de idade
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
na ocasião, não trabalhava e ainda possuía outro filho, com idade de 01(um) mês. Restou
consignado que o pai do autor passou a morar na mesma residência um mês antes da realização
da investigação social, todavia este não possuía condições econômicas.
IV - Os depoimentos testemunhais prestados em audiência asseveraram que o autor residia com
sua mãe e seu avô, não havendo indicação de que seu pai tivesse o mesmo domicílio.
Assinalaram, ainda, que era o avô quem pagava as despesas da casa, com a renda oriunda de
sua aposentadoria. Importante salientar que no extrato do CNIS acostado aos autos, consta um
único vínculo empregatício em nome da mãe do autor, de apenas 02 (dois) meses (período de
07.08.2012 a 30.09.2012), no valor de um salário mínimo, entre a data de cessação do benefício
de pensão por morte de que era titular (17.01.2010) até a data do óbito do Sr. Sebastião Duarte,
cabendo destacar que na data do evento morte ela se encontrava desempregada. Tal dado
reforça a convicção de que o autor dependia economicamente de seu avô.
V - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda,
que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
VI - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese:"O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensãopor morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência
econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito
do instituidor da pensãoseja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e
convertida na Lei 9.528/97".
VII - A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não se exige a reserva de
plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.
VIII – Preliminar rejeitada. Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS desprovido.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº6071186-68.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: M. K. D. C.
REPRESENTANTE: NATALIA DOS SANTOS DUARTE
Advogado do(a) APELADO: FABIANA OLINDA DE CARLO - SP264468-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº6071186-68.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DECISÃO ID 140040369 - PÁG.01-09
INTERESSADO: M. K. D. C.
REPRESENTANTE: NATALIA DOS SANTOS DUARTE
Advogado do(a) INTERESSADO: FABIANA OLINDA DE CARLO - SP264468-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator):Trata-se de agravo interno
previsto no art. 1.021 do CPC interposto pelo INSS, em face de decisão monocrática id.
140040369 – pág. 01-09, que negou provimento à sua apelação e deu parcial provimento à
remessa oficial, para excluir da condenação o pagamento de custas processuais, mantendo, no
mais, sentença que julgou procedente pedido para condenar autarquia previdenciária a implantar
em favor da parte autora o benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de seu avô, o
Sr. Sebastião Duarte, ocorrido em 26.02.2016, desde a data de entrada do requerimento
administrativo.
Alega o agravante, preliminarmente, ser de rigor o sobrestamentodo presente feito até o trânsito
em julgado da decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083. No mérito,
sustenta não restar comprovada a condição de dependente, ante a inexistência de amparo legal,
na hipótese de deferimento do benefício de pensãopor morte a menor sob guarda, em razão do
óbito de seu avô, na vigência da MP nº 1.523/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97;
que oSTJ, no RESP repetitivo n° 1.411.258, entendeu que, mesmo após essa alteração
legislativa, o direito do menor encontraria amparo no art. 33, § 3º, do ECA, fazendo assim uma
declaração de inconstitucionalidade implícita, vedada pela CF; que o ECA é inaplicável ao caso
porque a alteração promovida pela Lei n. 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda do rol de
dependentes do segurado, é legislação posterior e especial.; que mesmo que fosse aplicado o
parágrafo 2º, do artigo 16, da Lei 8213/91, por analogia, ainda, assim, não houve comprovação
da dependência econômica, nos termos do artigo 16, parágrafos 3º e 4º, combinado com o artigo
22, alínea “c” e parágrafo 3º, todos do Decreto 3048/99, que exige a certidão judicial de tutela e,
no mínimo, três documentos para comprovar a dependência econômica, o que não foi
apresentado no presente processo; que a decisão monocrática, ao garantir o direito à pensãopor
morte ao menor sob guarda, afastou a aplicação da norma prevista no parágrafo 2º do art. 16, da
Lei nº 8.213/91, sem declarar sua inconstitucionalidadena forma prevista no artigo 97 da CF e nos
artigos 948 e 949 do Código de Processo Civil, os quais determinam a observância do princípio
da reserva de plenário. Requer, pois, o conhecimento e o acolhimento do presente agravo
interno, para que, em juízo de retratação, seja modificada a decisão monocrática, ou, em caso
negativo, requer-se que seja levado o presente para julgamento pelo órgão colegiado,
apreciando-se as questões expostas no presente recurso, inclusive com o prequestionamento dos
dispositivos indicados, possibilitando-se a interposição de recurso especial e/ou extraordinário.
Intimada na forma do artigo 1.021, § 2º, do NCPC, não houve manifestação da parte autora.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº6071186-68.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DECISÃO ID 140040369 - PÁG.01-09
INTERESSADO: M. K. D. C.
REPRESENTANTE: NATALIA DOS SANTOS DUARTE
Advogado do(a) INTERESSADO: FABIANA OLINDA DE CARLO - SP264468-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Da preliminar.
No que tange ao pedido de sobrestamentodo presente feito até o trânsito em julgado da decisão
proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica à atual
fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de admissibilidade de
eventual recurso extraordinário.
Ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese
firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos.
Do mérito.
Argumenta o réu, ora agravante, que a legislação previdenciária não contemplou, como
dependente, o neto do segurado falecido e que o menor sob guarda foi excluídodo rol de
dependentes, com a revogação do § 3º do art. 33 da Lei 8.069/90.
Relembre-se que a parte autora pleiteou o benefício de pensão por morte, em decorrência do
falecimento de seu avô, ocorrido em 26.02.2016.
No que tange à condição de dependente do autor, na condição de menor sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-se, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97.
Verificou-se, assim, dos autos, que foi carreada cópia de termo de guarda definitiva (id. 97470578
– pág. 30), datado de 30.05.2007, decorrente de sentença judicial (id. 97470556 – págs. 11-13),
no qual consta que foi confiada ao de cujus a guarda legal definitiva do menor Matheus Kaylan de
Castro, ora autor. Do relatório do estudo social acostado aos autos (id. 97470556 – págs. 06-07),
datado de 04.08.2006, depreende-se que o autor, sua mãe e seu avô viviam na mesma
residência, sendo que o único da família que auferia renda era o avô, dado que a mãe, a Sra.
Natália dos Santos Duarte, tinha apenas 17 (dezessete) anos de idade na ocasião, não
trabalhava e ainda possuía outro filho, com idade de 01(um) mês. Restou consignado que o pai
do autor, o Sr. Orivaldo, passou a morar na mesma residência um mês antes da realização da
investigação social, todavia este não possuía condições econômicas.
Por seu turno, os depoimentos testemunhais prestados em audiência asseveraram que o autor
residia com sua mãe e seu avô, não havendo indicação de que seu pai tivesse o mesmo
domicílio. Assinalaram, ainda, que era o avô quem pagava as despesas da casa, com a renda
oriunda de sua aposentadoria. Importante salientar que no extrato do CNIS acostado aos autos
(id. 97470574 – págs. 01-02), consta um único vínculo empregatício em nome da mãe do autor,
de apenas 02 (dois) meses (período de 07.08.2012 a 30.09.2012), no valor de um salário mínimo,
entre a data de cessação do benefício de pensão por morte de que era titular (17.01.2010) até a
data do óbito do Sr. Sebastião Duarte, cabendo destacar que na data do evento morte ela se
encontrava desempregada. Tal dado reforça a convicção de que o autor dependia
economicamente de seu avô.
No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda, que
as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
Destaco, ainda, que no julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732),
publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: "O
menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensãopor morte do seu mantenedor,
comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e
do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensãoseja posterior à vigência da Medida
Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97".
Anote-se, por oportuno, o seguinte precedente desta 10ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃOPOR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos, respectivamente,
em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por prazo indeterminado,
com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor. Outrossim, a
prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos autos, quanto à
dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes do Superior
Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. Apensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)
Por derradeiro, ressalto que a jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não se
exige a reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.
Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao agravo (CPC, art.
1.021) interposto pelo INSS.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃOPOR MORTE.
SOBRESTAMENTODO FEITO. DESNECESSIDADE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. ÓBITO
DO DETENTOR DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91.INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO APLICAÇÃO.
I - No que tange ao pedido de sobrestamentodo presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica à
atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Ressalta-se que não se exige o trânsito em
julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em
curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
II - Em relação à condição de dependente do autor, na condição de menor sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-se, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97.
III - No caso vertente, foi carreada cópia de termo de guarda definitiva, datado de 30.05.2007,
decorrente de sentença judicial no qual consta que foi confiada ao de cujus a guarda legal
definitiva do autor. Do relatório do estudo social acostado aos autos, datado de 04.08.2006,
depreende-se que o autor, sua mãe e seu avô viviam na mesma residência, sendo que o único da
família que auferia renda era o avô, dado que a mãe tinha apenas 17 (dezessete) anos de idade
na ocasião, não trabalhava e ainda possuía outro filho, com idade de 01(um) mês. Restou
consignado que o pai do autor passou a morar na mesma residência um mês antes da realização
da investigação social, todavia este não possuía condições econômicas.
IV - Os depoimentos testemunhais prestados em audiência asseveraram que o autor residia com
sua mãe e seu avô, não havendo indicação de que seu pai tivesse o mesmo domicílio.
Assinalaram, ainda, que era o avô quem pagava as despesas da casa, com a renda oriunda de
sua aposentadoria. Importante salientar que no extrato do CNIS acostado aos autos, consta um
único vínculo empregatício em nome da mãe do autor, de apenas 02 (dois) meses (período de
07.08.2012 a 30.09.2012), no valor de um salário mínimo, entre a data de cessação do benefício
de pensão por morte de que era titular (17.01.2010) até a data do óbito do Sr. Sebastião Duarte,
cabendo destacar que na data do evento morte ela se encontrava desempregada. Tal dado
reforça a convicção de que o autor dependia economicamente de seu avô.
V - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda,
que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
VI - No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese:"O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensãopor morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência
econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito
do instituidor da pensãoseja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e
convertida na Lei 9.528/97".
VII - A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não se exige a reserva de
plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.
VIII – Preliminar rejeitada. Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egregia Decima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regiao, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e,
no merito, negar provimento ao agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA