PREVIDENCIÁRIO . PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. NETO SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5185883-85.2020.4.03.9999

Relator(a)

Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO

Órgão Julgador
10ª Turma

Data do Julgamento
09/03/2022

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 10/03/2022

Ementa


E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE.
SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. NETO SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO
DADETENTORA DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91.INCONSTITUCIONALIDADE.
I - No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica à
atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Ressalta-se que não se exige o trânsito em
julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em
curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
II - Em relação à condição de dependente do autor, na condição de neto sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de sua avó, aplicando-se, portanto, o
regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97 e 13.146/2015.
III -Verificou-se dos autos que foi carreada cópia de termo de guarda definitiva e
responsabilidade,datado de 16.03.2011, no qual consta que foi confiada àde cujusa guarda legal
definitiva do autor.Outrossim, do cotejo do endereço atribuído àde cujusna certidão de óbito com
aquele declarado na inicial, verifica-se que ambos residiam no mesmo domicílio na data do
evento morte.Ademais, as declarações testemunhais constantes dos autos foram categóricas no
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

sentido de que a avó sempre cuidou do autor, desde o nascimento, fazendo o papel de mãe,
levando-o na escola e atendendo às suas necessidades. Afirmaram que a falecida tinha a guarda
legal do autor e que cuidou dele até o óbito.
IV - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda,
que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao
menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o menor
sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por presumida.
V- No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua
dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória
1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97".
VI-A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não se exige a reserva de
plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.
VII - Preliminar rejeitada. Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS desprovido.

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5185883-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


APELADO: BRUNO QUEIROZ MARCAL

Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO BELUZZI - SP70069-N

OUTROS PARTICIPANTES:




PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5185883-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DECISÃO ID 186378568

INTERESSADO: BRUNO QUEIROZ MARCAL
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO BELUZZI - SP70069-N
OUTROS PARTICIPANTES:





R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de agravo interno
previsto no art. 1.021 do CPC interposto pelo INSS, em face de decisão monocrática proferida
nos termos do art. 932, inciso IV, do CPC, que deu parcial provimento à sua apelação e à
remessa oficial, tida por interposta,a fim de fixar o termo final da pensão por morte em
31.03.2020.

Alega o agravante, preliminarmente, ser de rigor o sobrestamento do presente feito até o
trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083. No
mérito, sustenta não restar comprovada a condição de dependente, ante a inexistência de
amparo legal, na hipótese de deferimento do benefício de pensão por morte a menor sob
guarda, em razão do óbito de sua avó, na vigência da MP nº 1.523/1996, posteriormente
convertida na Lei nº 9.528/97; que o STJ no RESP repetitivo n° 1.411.258 entendeu que,
mesmo após essa alteração legislativa, o direito do menor encontraria amparo no art. 33, § 3º,
do ECA, fazendo assim uma declaração de inconstitucionalidade implícita, vedada pela CF; que
o ECA é inaplicável ao caso porque a alteração promovida pela Lei n. 9.528/97, que excluiu o
menor sob guarda do rol de dependentes do segurado, é legislação posterior e especial; que
mesmo que fosse aplicado o parágrafo 2º, do artigo 16, da Lei 8213/91, por analogia, ainda,
assim, não houve comprovação da dependência econômica, nos termos do artigo 16,
parágrafos 3º e 4º, combinado com o artigo 22, alínea “c” e parágrafo 3º, todos do Decreto
3048/99, que exige a certidão judicial de tutela e, no mínimo, três documentos para comprovar a
dependência econômica, o que não foi apresentado no presente processo; que a r. decisão
monocrática, ao garantir o direito à pensão por morte ao menor sob guarda, afastou a aplicação
da norma prevista no parágrafo 2º do art. 16, da Lei nº 8.213/91, sem declarar sua
inconstitucionalidade na forma prevista no artigo 97 da CF e nos artigos 948 e 949 do Código
de Processo Civil, os quais determinam a observância do princípio da reserva de plenário.
Requer, pois, o conhecimento e o acolhimento do presente agravo interno, para que, em juízo
de retratação, o Eminente Relator modifique sua r. decisão monocrática, ou, em caso negativo,
requer-se que seja levado o presente para julgamento pelo órgão colegiado, apreciando-se as
questões expostas no presente recurso, inclusive com o prequestionamento dos dispositivos
indicados, possibilitando-se a interposição de recurso especial e/ou extraordinário.

Intimada na forma do artigo 1.021, § 2º, do CPC, não houve manifestação da parte autora.

É o relatório.








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AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5185883-85.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: DECISÃO ID 186378568
INTERESSADO: BRUNO QUEIROZ MARCAL
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO BELUZZI - SP70069-N
OUTROS PARTICIPANTES:





V O T O



Da preliminar.

No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica
à atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário.

Ressalto que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese
firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos.

Do mérito.

Argumenta o réu, ora agravante, que a legislação previdenciária não contemplou, como
dependente, o neto daseguradafalecidae que o menor sob guarda foi excluído do rol de

dependentes, com a revogação do § 3º do art. 33 da Lei 8.069/90.

Relembre-se que a parte autora pleiteou o benefício de pensão por morte, em decorrência do
falecimento de sua avó, ocorrido em 11.02.2017.

No que tange à condição de dependente do autor, na condição de neto sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de seu avô, aplicando-se, portanto,
o regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97e 13.146/2015.

Verificou-se dos autos que foi carreada cópia de termo de guarda definitiva e responsabilidade
(doc. ID 126349578), datado de 16.03.2011, no qual consta que foi confiada àde cujusa guarda
legal definitiva do menor Bruno Queiroz Marçal, ora autor.

Outrossim, do cotejo do endereço atribuído àde cujusna certidão de óbito com aquele declarado
na inicial, verifica-se que ambos residiam no mesmo domicílio na data do evento morte (Rua
Maria Bilesk, n. 431, Pinheiros, Apiaí/SP).

Ademais, as declarações testemunhais constantes dos autos foram categóricas no sentido de
que a dona Thereza sempre cuidou do autor, desde o nascimento, fazendo o papel de mãe,
levando-o na escola e atendendo às suas necessidades. Afirmaram que a falecida tinha a
guarda legal do autor e que cuidou dele até o óbito.

No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda, que
as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção
ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o
menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por
presumida.

Destaco, ainda, que no julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732),
publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: " O
menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu
mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto
da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à
vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97".

Anote-se, por oportuno, o seguinte precedente desta 10ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DA
AVÓ. DEPENDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A Lei 8.213/91, em seu artigo 16, § 2º, equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado,
porém esse dispositivo foi modificado pela Lei 9.528/97 (conversão da Medida Provisória nº
1.523/1996), que permitiu a equiparação apenas para o menor tutelado, além do enteado.
2. Ao juiz é vedado substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicar ao caso concreto.
Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples
interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a
respeito do tema, no artigo 227, § 3º, II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos
previdenciários, artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e artigo
26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil, de
observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF.
3. Da análise do termo de guarda e responsabilidade, lavrado pela 2ª Vara da Infância e da
Juventude de Presidente Prudente (fls. 29), extrai-se que os autores, nascidos,
respectivamente, em 17/01/1993 e 31/10/1996, foram entregues à avó, em 20/09/1999, por
prazo indeterminado, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do
menor. Outrossim, a prova testemunhal ampliou a eficácia probatória do documento juntado aos
autos, quanto à dependência econômica dos autores em relação à avó (fls. 159). Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça e da Décima Turma desta Corte Regional.
4. A pensão por morte ora deferida é de ter por vista, exclusivamente, o benefício de
aposentadoria desfrutado pela avó, dado que a pensão por morte que recebia era decorrente de
relação jurídica estranha à parte autora desta ação.
5. Reexame necessário e apelação do INSS parcialmente providos.
(AC 2009.61.12.010518-8/SP, Rel. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, D.E. 04.12.2014)

Destarte, restam preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por
morte em favor do autor, até a data em que completou a maioridade.

Por derradeiro, ressalto que a jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não
se exige a reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, nego provimento ao agravo (CPC,
art. 1.021) interposto pelo INSS.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. PENSÃO POR MORTE.
SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. NETO SOB GUARDA DA AVÓ. ÓBITO
DADETENTORA DA GUARDA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 16, § 2º, DA LEI Nº
8.213/91.INCONSTITUCIONALIDADE.
I - No que tange ao pedido de sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da
decisão proferida pelo STF no RE 1.164.452, ADI 4.878 e ADI 5.083, assinalo que não se aplica
à atual fase processual, devendo a referida questão ser apreciada quando do juízo de
admissibilidade de eventual recurso extraordinário. Ressalta-se que não se exige o trânsito em
julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em
curso, mormente em se tratando de tema julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos.
II - Em relação à condição de dependente do autor, na condição de neto sob guarda, restou
observado o regime jurídico vigente à época do falecimento de sua avó, aplicando-se, portanto,
o regramento traçado pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº
9.528/97 e 13.146/2015.
III -Verificou-se dos autos que foi carreada cópia de termo de guarda definitiva e
responsabilidade,datado de 16.03.2011, no qual consta que foi confiada àde cujusa guarda
legal definitiva do autor.Outrossim, do cotejo do endereço atribuído àde cujusna certidão de
óbito com aquele declarado na inicial, verifica-se que ambos residiam no mesmo domicílio na
data do evento morte.Ademais, as declarações testemunhais constantes dos autos foram
categóricas no sentido de que a avó sempre cuidou do autor, desde o nascimento, fazendo o
papel de mãe, levando-o na escola e atendendo às suas necessidades. Afirmaram que a
falecida tinha a guarda legal do autor e que cuidou dele até o óbito.
IV - No tocante à exclusão do menor sob guarda, para fins de dependência, observou-se, ainda,
que as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33
do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à
criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de
direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção
ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que faz distinção entre o tutelado e o
menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, por
presumida.
V- No julgamento do REsp 1.411.258/RS, de Relatoria do Exmo. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, afetado à sistemática dos recursos repetitivos (TEMA 732), publicado no Diário da Justiça
Eletrônico do dia 21.02.2018, restou firmada a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à
concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua
dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente,
ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória
1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97".
VI-A jurisprudência da Suprema Corte é firme no sentido de que não se exige a reserva de

plenário para a mera interpretação e aplicação da Lei, caso dos autos.
VII - Preliminar rejeitada. Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo INSS desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar
arguida e, no mérito, negar provimento ao agravo interno (CPC, art. 1.021) interposto pelo
INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA