AGRAVO INTERNO. REAFIRMAÇÃO DA DER ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TRF3. 5030911-89.2022.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030911-89.2022.4.03.9999

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. JOÃO CONSOLIM

APELANTE: ROSANA MERCIA NEVES PAPANI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROSANA MERCIA NEVES PAPANI

Advogado do(a) APELADO: ELIZELTON REIS ALMEIDA - SP254276-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CONSOLIM (RELATOR): 

Conforme relatado anteriormente, os pontos agravados se restringem à reafirmação da DER com limitação temporal na data da citação, juros de mora aplicáveis ao INSS e causalidade na aplicação dos honorários sucumbenciais. 

Da reafirmação da DER (Tema 995 do STJ)

A reafirmação da DER pode ocorrer no âmbito administrativo ou judicial.

No tocante à esfera administrativa, a reafirmação da DER para um momento anterior ao ajuizamento da ação não representa novidade para o INSS, uma vez que prevista no artigo 690 da Instrução Normativa INSS n. 77/2015, nos termos seguintes:

“Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito”.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa INSS n. 128/2022, que revogou a aludida IN n. 77/2015, estabelece:

“Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:

(Omissis)

II - quando não satisfeitos os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, verificar se esses foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. (Redação do inciso dada pela Instrução Normativa INSS Nº 141 DE 06/12/2022).”

Destarte, não há óbice à denominada “reafirmação administrativa da DER”, desde que anterior à data da decisão e com a prévia concordância do segurado, notadamente porque prevista em ato normativo do INSS.

Ressalta-se que, em se tratando de “reafirmação administrativa da DER”, não se aplica o Tema 995 do STJ. Nesse sentido:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. APOSENTADORIA POR IDADE. BENEFÍCIO DEVIDO NOS TERMOS DO § 3º, DO ART. 48, DA LEI 8.213/91. REAFIRMAÇÃO DA DER. EFEITOS FINANCEIROS. CITAÇÃO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANTIDO. REMESSA DOS AUTOS À VICE-PRESIDÊNCIA.
1- Incidente de juízo de retratação, nos termos do Art. 1.040, II, do CPC.

2- O julgado impugnado não se encontra em dissonância com o entendimento firmado pelo C. STJ, pois o julgamento do Tema 995 aplica-se somente aos casos em que se discute a reafirmação da DER (entre o ajuizamento da ação e o preenchimento dos requisitos do benefício), diversamente da presente demanda, que cuida da concessão da aposentadoria antes do ajuizamento da ação.

3- Acórdão impugnado mantido. Remessa dos autos à Vice-Presidência.”

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003198-13.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 26/06/2024, DJEN DATA: 27/06/2024)

E, ainda: "Por consequência do acolhimento do recurso da parte autora, tendo em vista que o presente caso, de fato, versa acerca da reafirmação administrativa da DER, ou seja, o cumprimento dos requisitos legais para a concessão da aposentaria se deu antes de finalizado o processo administrativo, não há que se falar na aplicação do Tema 995/STJ, o qual tratou da reafirmação judicial (após a propositura da ação) da DER" (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001749-10.2021.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfírio Junior, julgado em 12/06/2024, DJEN DATA: 18/06/2024).

Quanto à esfera judicial, cabe anotar que o colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.727.063/SP (j. 22.10.2019), em sede de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica no Tema n. 995:

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".

Denota-se que a questão submetida a julgamento pelo colendo Superior Tribunal de Justiça referiu-se à possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER para o momento de implementação dos requisitos à concessão de benefício previdenciário.

Nesse contexto, em relação à esfera judicial, também não se cogita de falta de interesse processual por eventual ausência de requerimento administrativo. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.

(Omissis)

2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.

(Omissis)"

(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)

Conforme mencionado, mesmo que os requisitos sejam completados posteriormente ao procedimento administrativo, não há necessidade de novo pedido administrativo para demonstrar o interesse processual.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES PARA O BENEFÍCIO NO PERÍODO ENTRE A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR.

(Omissis)

2. Também se garante ao segurado a possibilidade de reafirmação da DER para o intervalo entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento de demanda judicial, sem que se exija dele a renovação do requerimento perante o INSS.

3. Nessas hipóteses, o termo inicial do benefício consistirá na data da citação válida.

4. Agravo interno não provido."

(AgInt no REsp n. 2.021.054/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024)

Assim, havendo reafirmação da DER, é imperioso destacar algumas hipóteses no tocante ao termo inicial do benefício e à incidência dos juros de mora:

a) quando o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se antes da data da decisão final administrativa, a reafirmação deve ser estabelecida na data do preenchimento das condições, e a incidência dos juros de mora ocorrerá a partir da citação;

b) quando o preenchimento dos requisitos do benefício deu-se após a decisão final administrativa e antes do ajuizamento da ação, a DER reafirmada deve ser fixada na data da citação; ou quando a reafirmação da DER ocorrer no curso da ação, o termo inicial do benefício deverá ser fixado na data do cumprimento dos requisitos; em ambas as hipóteses, a eventual incidência de juros de mora do INSS somente deve recair a partir do 46º dia após a data da intimação eletrônica dos gestores das unidades descentralizadas (Central Especializadas de Análise de Benefícios em Demandas Judiciais – CEAB/DJ) para o cumprimento da determinação de implantação do benefício, porquanto, nos termos do § 5º do artigo 41-A da Lei n. 8.213/1991, a autarquia previdenciária possui o prazo legal de 45 (quarenta e cinco) dias para a implantação de qualquer benefício, razão pela qual, nesse prazo, não há que se falar em mora. Assim, nessa hipótese, não é a data da intimação do representante judicial (Procurador) da decisão, mas do órgão acima mencionado, responsável pelo cumprimento.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Embargos de Declaração opostos no Recurso Especial n. 1727069/SP, representativo da controvérsia que deu origem ao referido Tema 995, assim complementou:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

(Omissis)

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

(Omissis)”

(EDcl no REsp n. 1.727.069/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 19/5/2020, DJe de 21/5/2020.)

Por fim, no tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, ficou assentado no recurso representativo de controvérsia que, em regra, “descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”.

No entanto, referida premissa é relativa e a verba honorária poderá ser devida a depender das peculiaridades do caso concreto, tal como na hipótese em que a concessão do benefício com a DER reafirmada tenha se tornado possível somente após o reconhecimento judicial de atividade especial, verificando-se resistência da Autarquia na esfera administrativa ou judicial.

Do termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício e o sobrestamento na fase de cumprimento da sentença (Tema 1.124 do STJ)

Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício, importante frisar que a questão será analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.124), que se encontra afetada nos seguintes termos:

"Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária."

O objeto do Tema continua afetado, e há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada.

Dessa forma, embora haja determinação, no Tema 1.124, de suspensão de todos os processos que versam sobre a matéria no âmbito dos tribunais, a questão tem maiores impactos apenas na fase de liquidação da sentença, havendo perigo de prejuízos financeiros às partes neste momento processual, cabendo o sobrestamento do feito até a decisão pelo STJ acerca do tema para que, então, possa determinar a elaboração dos cálculos em observância do quanto decidido pela Corte Superior.

No mesmo sentido, colaciono o entendimento desta Décima Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TEMA 350/STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1124/STJ. INAPLICABILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO LABORAL. TRABALHADOR DA INDÚSTRIA METALÚRGICA. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. EXPOSIÇÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE EPI EFICAZ. BENEFÍCIO DEVIDO. COMPROVAÇÃO DO LABOR ESPECIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA APOSENTAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (Omissis) - Quando se verificar que a parte autora apresentou documentos do labor em condições especiais que não figuraram no requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.124/STJ dos recursos repetitivos, sendo desnecessário o sobrestamento do feito antes do início da fase de cumprimento de sentença. Precedentes. - (Omissis) - No caso em comento, os períodos de labor especial foram comprovados no curso do processo, a respaldar a necessidade de sobrestamento do feito na fase de execução, para que sejam observados os exatos parâmetros do que for assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ. - Ajuizada a presente ação em 01/10/2019, decorrido pouco mais de um mês da data do indeferimento administrativo, em 21/08/2019, inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal. - Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois pontos percentuais), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC. - Remessa necessária não conhecida. Preliminares rejeitadas. Apelações do INSS e da parte autora desprovidas."

(TRF-3ª Região, ApelRemNec n. 5064433-10.2022.4.03.9999, 10ª Turma, Relatora Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON, DJEN: 29.4.2024, grifei) 

Do caso dos autos

Em suas razões de agravo (Id 293077698), o INSS sustenta, em síntese, a impossibilidade de fixação dos efeitos financeiros a contar da reafirmação da DER, porquanto na data da conclusão do processo administrativo a parte não preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria e que, assim, somente após a citação, é que o INSS teve ciência da pretensão do segurado de reafirmá-la. Assim sendo, apenas a partir da citação é que o INSS estaria em mora, não podendo a DER ser reafirmada para período anterior a ela. Além disso, em relação aos juros de mora, alega que, diante da reafirmação da DER, só há sua incidência após decorridos 45 dias da intimação para implantar o benefício, sem cumprimento. Outrossim, os honorários advocatícios foram impugnados, pois não houve resistência em relação à reafirmação da DER, devendo ser fixado conforme a causalidade.  

A decisão agravada reconheceu o labor especial referente a períodos de trabalho e, computando tais períodos, reafirmou a DER na data do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, em 28.11.2018, em momento anterior à decisão administrativa, ocorrida em 21.8.2019 (Id 251502669, p. 113). Então, escorreita a fixação da data do início do benefício para a data do implemento dos requisitos.

Verifica-se que a decisão agravada (Id 285964231) reconheceu períodos como especiais, permitindo  a reafirmação da DER, com base em laudo pericial produzido judicialmente:

"No caso dos autos, o Laudo Pericial Judicial (documento de ID 251502741 - Pág. 1 a 52) expressam de forma clara como se deu o trabalho em condições insalubres nos períodos laborados de  07/06/1982 a 10/10/1985 (montadora em empresa metalúrgica); de 01/07/1988 a 16/03/1989 de 07/04/1994 a 14/01/1998; de 31/01/1998 a 17/08/2001; de 01/08/2005 a 30/04/2006; de 01/07/2006 a 30/04/2007; de 01/06/2007 a 31/01/2008, de 01/03/2008 a 30/11/2010; de 01/01/2011 a 29/02/2012; de 01/04/2012 a 31/05/2012; de 01/07/2012 a 28/02/2014; de 01/03/2014 a 20/01/2016 e de 21/01/2016 a até a data da realização do laudo (25/11/2020), como profissional de enfermagem (auxiliar e técnico de enfermagem – em Hospitais e também como contribuinte individual), com exposição a ruído superior a 80 dB (exclusivamente no intervalo em que laborou como montadora) e por contato com agentes biológicos nos demais, sendo suficientes para a prova dos fatos à época destes."

Assim, em relação aos efeitos financeiros está correta a decisão agravada ao determinar a observância ao Tema 1124 do colendo STJ, de forma que eles somente serão apurados na fase de liquidação, quando, então, o juízo da liquidação deverá observar o que vier a ser decidido por aquela Corte quanto à data do seu início, conforme já explanado em tópico específico, razão pela qual não se mostra necessária a suspensão do feito neste momento processual.

Não prosperam, ainda, as alegações do INSS, no tocante aos juros de mora, os quais incidem a partir da data da citação, tendo em vista que a tese firmada no Tema 995 não se aplica aos casos de reafirmação administrativa da DER.

No que se refere à fixação de honorários, não há que se falar em sua dispensa, pois houve a resistência da autarquia para o reconhecimento de atividade especial.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno interposto pelo INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.