AGRAVO INTERNO. TEMPO ESPECIAL. CALOR E RADIAÇÃO NÃO IONIZANETE PROVENIENTES DE FONTE NATURAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TRF3...

V O T O

A Exma. Juíza Federal Convocada Ana Lúcia Iucker (Relatora):

No presente caso, a decisão agravada deu provimento à apelação interposta pelo INSS para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/06/1988 a 05/05/1999, 26/07/1999 a 03/01/2004, 01/06/2006 a 29/03/2015, conforme trecho que peço vênia para transcrever:

“Quanto aos períodos de 06/06/1988 a 05/05/1999, 26/07/1999 a 03/01/2004, 12/05/2004 a 31/05/2006 e de 01/06/2006 a 24/11/2015, laborados, respectivamente, para “Branco Peres Agrícola de Adamantina Ltda.”, “William Branco Peres e Outros” e “Branco Peres Açúcar e Álcool Ltda.”, nas funções de “trab. rural”, “operador de máquina” e de “líder de vinhaça”, conforme o laudo do perito judicial de ID 9150401, o autor esteve exposto a calor e a radiação não-ionizante proveniente do trabalho a céu aberto. No entanto, os PPPs de IDs 9150136 – p. 4/6 e 9150137 – p. 1/4 indicam exposição a ruído de 88 dB nos intervalos de 12/05/2004 a 31/05/2006 e de 30/03/2015 a 07/04/2015, superando o limite previsto pela legislação.

Convém registrar que o fator de risco “radiação não-ionizante” ou “calor” proveniente de fonte natural, assim como outras intempéries climáticas e riscos ergonômicos, inerentes à atividade no campo, não são agentes previstos na legislação previdenciária para se considerar a atividade de como de natureza especial.

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Quanto a observância do Tema 1.083, do STJ, tem-se que, sob a sistemática do recurso especial repetitivo houve o estabelecimento da tese que o exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente físico ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normatizado (NEN). Quando a informação não estiver disponível, deve ser adotado como critério o nível máximo (pico) de ruído, desde que a perícia técnica judicial comprove a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo durante a produção do bem ou a prestação do serviço, conforme a ementa a seguir transcrita:

‘PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO.
1.  A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.
2. A questão central objeto deste recurso versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
3.   A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT nos termos da legislação trabalhista.
4.  A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.
8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes
níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço."
9. In casu, o acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu ao segurado a aposentadoria especial, consignando ser possível o reconhecimento do labor especial por exposição a ruído variável baseado nos picos de maior intensidade, quando não houver informação da média de ruído apurada segundo a metodologia da FUNDACENTRO, motivo pelo qual merece ser mantido.
10.  Recurso da autarquia desprovido.’ (REsp 1886795/RS, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, j. 18/11/21, DJe 25/11/2021)

Contudo, esta não é a hipótese dos autos, considerando que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP descreve a atividade desenvolvida pelo autor e conclui que o empregado trabalhou em locais com exposição a ruído não variáveis.

Portanto, não é aplicável o Tema 1.083/STJ, devendo ser mantida a decisão recorrida, considerando que em relação à matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de RUÍDO que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum. 

Logo, é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/05/2004 a 31/05/2006 e de 30/03/2015 a 07/04/2015.”

Conforme se verifica da documentação carreada aos autos, o autor esteve exposto a calor e a radiação não-ionizante provenientes do trabalho a céu aberto, nos períodos de 06/06/1988 a 05/05/1999, 26/07/1999 a 03/01/2004 e de 01/06/2006 a 29/03/2015.

Porém, não se pode reconhecer a natureza insalubre do trabalho realizado nos períodos mencionados, uma vez que a exposição à radiação não ionizante e ao calor provenientes de fonte natural, como a radiação solar, não legitima a caracterização desse labor como especial. Esses elementos são inerentes à atividade e atuam sobre o trabalhador em níveis normais, não permitindo concluir que ocasionam danos à saúde (ApelRemNec - 5233199-94.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 08/08/2024, DJEN DATA: 13/08/2024; ApCiv - 5037030-66.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO BUENO DE AZEVEDO, julgado em 09/08/2024, DJEN DATA: 14/08/2024; ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 5072638-91.2023.4.03.9999. Relator(a): Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. Órgão Julgador: 9ª Turma. Data do Julgamento: 23/11/2023. DJEN DATA: 29/11/2023). 

Com efeito, o calor e a radiação não ionizante são considerados insalubres para fins previdenciários somente quando proveniente de fontes artificiais.

Quanto a afetação do Tema Repetitivo 995 pelo STJ, de relatoria do Ministro Mauro Campbell, foi a seguinte:

“Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento-DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção.”

Do julgamento do Tema foi fixada a seguinte Tese:

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”

Verifica-se, assim, que a possibilidade de reafirmação da DER ocorreu com fundamento nos artigos 493 e 933 do CPC/2015, que determinam seja considerado o fato superveniente na decisão judicial, nas instâncias ordinárias, afastando as alegações do INSS de que a reafirmação seria uma forma burlar a Tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 641.240/MG, permitido ao segurado o acesso direto ao judiciário, contrariando a necessidade do prévio requerimento administrativo, bem como a alegação de afronta ao princípio da estabilização ou estabilidade da demanda, previsto nos artigos 141 e 329 do CPC.

Integrando o julgamento em razão do parcial acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo INSS, em relação à Tese fixada, o E. STJ estabeleceu que a necessidade de prévio requerimento administrativo para o posterior ajuizamento da demanda, fixado no Tema decido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 641.240/MG, não estaria sendo violada, eis que não implicaria em burla ao requerimento administrativo, bem como que a reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não tenha havido requerimento expresso na petição inicial, inclusive com a concessão de benefício diverso do requerido, desde que tenha pertinência temática com a causa de pedir.

Com efeito, estava em discussão o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da demanda, esclarecendo-se que é possível a reafirmação da DER para o momento em que forem implementados os requisitos para a concessão do benefício, ainda que adimplidos no interstício entre o ajuizamento da demanda e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos artigos 493 e 933 do CPC, observada a causa de pedir. A possibilidade de computar o período contributivo posterior à data do requerimento na via administrativa e anterior à propositura da demanda não esteve em debate, até porque já havia sido solucionado no caso de origem. Contudo, não há falar em improcedência ou em extinção do feito, sem resolução do mérito.

Observo que a afetação do Tema 995 também não estava vinculada diretamente à discussão da reafirmação da DER para a concessão de uma melhor hipótese financeira/um melhor benefício, todavia, no julgamento, restou consignada, expressamente, a possibilidade de o Judiciário conceder benefício diverso do requerido, quando preenchidos os requisitos legais.

Dessa forma, mesmo que no julgamento do Tema Repetitivo 995 pelo STJ não tenha sido enfrentada a questão relativa à possibilidade de ser computado o tempo de serviço/contribuição para fins de concessão do benefício, quando cumpridos os requisitos legais após a data da entrada do requerimento administrativo e à data do ajuizamento da demanda, é certo que não houve qualquer vedação nesse sentido e, ao permitir que na análise da reafirmação da DER se conceda benefício diverso do que foi inicialmente requerido, acabou por permitir ao segurado a reafirmação da DER em tal possibilidade.

Importa destacar que a possibilidade de reafirmação da DER encontra amparo, na hipótese tratada, em dispositivo regulamentar expedido pelo INSS, conforme art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015:

“Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.”

Assim, considerado o fato de que a parte autora continuou em atividade laboral, consoante se depreende de consulta realizada no sistema cadastral do INSS (Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS), passo à análise dos requisitos da aposentadoria requerida.

No caso vertente, a parte autora faz jus à aposentadoria conforme artigo 17 da EC nª 103/2019, consoante apurado na planilha:

Quanto aos juros de mora, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, fixou o entendimento de que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigação, a primeira consiste na implantação do benefício, e a segunda, no pagamento das parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. E que no caso específico da reafirmação da DER no curso do processo, se o INSS, intimado, não cumprir a primeira obrigação decorrente de sua condenação quanto à implantação do benefício, no prazo razoável de 45 dias (quarenta e cinco) dias, a partir de então surgirão as parcelas vencidas decorrentes da mora, incidindo juros de mora que serão embutidos no requisitório, conforme a ementa a seguir transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento. 2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. 4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento. 5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor. 6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova. 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativos.” (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), Primeira Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 19/05/2020).

Os valores em atraso serão acrescidos de juros e correção monetária conforme o Manual de Cálculos da JF vigente na data da liquidação.

Contudo, insta consignar que, em que pese a parte autora faça jus ao deferimento do benefício com termo inicial e efeitos financeiros na data em que cumpridos os requisitos legais para a concessão do benefício, conforme decidido pelo e. STJ, o INSS somente deverá pagar juros de mora se não implantar o benefício em até 45 dias, da notificação para o cumprimento da determinação judicial.

Por fim, na esteira do que restou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 995, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Posto isto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interno do autor para, nos termos da fundamentação, possibilitar a reafirmação da DER, devendo o segurado, em fase de cumprimento, optar pelo melhor benefício.

É o voto.