AGRAVO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REAFIRMAÇÃO DA DER. BENEFÍCIO DEVIDO...

V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada ANA LÚCIA IUCKER (Relatora): Recebo o agravo interno interposto pela parte autora, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil.

Insurge-se a parte autora contra a r. decisão monocrática que deu parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS para limitar o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/11/1974 a 25/03/1975, 06/06/1988 a 03/01/1992, 01/06/1993 a 22/12/1994, 08/09/1997 a 09/02/1999, 08/11/1999 a 02/10/2002 e de 05/04/2004 a 12/08/2013 e julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação, restando prejudicada a sua apelação.

Assim posta a questão, o presente recurso merece parcial provimento.

Do cerceamento de defesa

O art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece ser ônus da parte a prova de fatos constitutivos do seu direito.

Da mesma forma, incumbe ao autor instruir adequadamente a petição inicial com documentos indispensáveis à propositura da ação, conforme preceitua o art. 320 do Código de Processo Civil.

A comprovação do trabalho sujeita a condições especiais é regida pela legislação vigente à época dos fatos, ou seja, quando se deu o exercício da atividade laboral, ainda que o benefício seja requerido posteriormente.

Antes de editada a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, bastava ao segurado demonstrar o exercício de profissão classificada como perigosa, insalubre ou penosa em norma expedida pelo Poder Executivo, a qual se presumia a condição especial.

No período que sucedeu sua vigência (28/04/1995), até a expedição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, a categoria profissional perdeu sua relevância em si, exigindo-se a efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos, comprovada mediante os formulários denominados SB-40 ou DSS-8030, ambos de responsabilidade da empresa. Somente a partir de 05 de março de 1997, quando o Decreto acima passou a regulamentar a MP nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, tornou-se necessária a constatação da atividade especial em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico ou engenheiro habilitado a tanto, também à conta do empregador.

Nesse passo, havendo em lei especial disposição expressa acerca da exigência de documentação para comprovar tempo de serviço, incabível a realização de perícia, além do que, a parte autora não comprovou a impossibilidade de obtenção da documentação junto aos ex-empregadores.

Saliente-se que, o artigo 464, § 1º, inciso II, do Código de Processo Civil, disciplina que o Juiz indeferirá a perícia quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas.

Por sua vez, o artigo 139 do Código de Processo Civil estabelece que ao juiz compete a suprema condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Dessa forma, não está o juiz obrigado a decidir a lide conforme com o pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme o seu livre convencimento (art. 371 do CPC), com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.

Desta forma, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, uma vez que cabe tão-somente ao magistrado, como destinatário da prova, aferir a necessidade ou não da produção de prova pericial (art. 464, § 1º, inciso II, c/c art. 370, ambos do CPC).

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERÍCIA . INDEFERIMENTO DE QUESITOS. ARTS. 130 E 426, I, DO CPC. JUIZ: DESTINATÁRIO DA PROVA.

.....................................................................................................................II - O Magistrado é, por excelência, o destinatário da prova, incumbindo-lhe determinar a demonstração de fatos que julgue necessários para formar seu livre convencimento, a teor do art. 130 do CPC.

......................................................................................................................IV - Agravo de instrumento a que se nega provimento". (TRF da 1ª Região, AG nº 199701000010057, Rel. Juiz Cândido Ribeiro, j. 09/03/1999, DJ 11/06/1999, p. 186).

Do reconhecimento da atividade especial

No caso concreto, os períodos 15/04/1975 a 28/09/1977, 01/10/1983 a 15/06/1985, 21/08/1986 a 29/07/1987 e de 02/05/1988 a 31/05/1988 em que o autor trabalhou como auxiliar de carpinteiro e carpinteiro, anotados em CTPS, devem ser considerados comuns, pois não é possível o enquadramento pela categoria profissional, uma vez que as funções ali exercidas pelo autor não se enquadram naquelas previstas no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/1979, não podendo haver, assim, o enquadramento pela categoria profissional.

Contudo, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial no 29/04/1995 a 15/01/1997. É o que comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (Id 87534144, páginas 57/58), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, com exposição a agentes químicos (óleo/graxa). Referido agente agressivo encontra classificação no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e anexo nº13, da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Do Direito À Aposentadoria Especial

Saliente-se que, quando da análise do requerimento administrativo, a autarquia previdenciária reconheceu o exercício da atividade especial no período de 17/02/1995 a 28/04/1995, restando, portanto, incontroverso tal período (Id 87534144, página 73).

Presente esse contexto, tem-se que o período de atividade insalubre totaliza menos de 25 anos de labor em condições especiais.

Assim, o autor não faz jus à aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.213/91:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”.

Entretanto, considerando que o último vínculo empregatício anotado na CTPS está em aberto, a parte autora trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário expedido em 04/08/2015, no qual consta a informação de exposição da parte autora, durante sua jornada de trabalho, a ruído acima de 85 decibéis, no período de 13/08/2013 a 03/08/2015 (Id 292661696).

Assim, mesmo sendo computada a atividade especial após o requerimento administrativo (12/08/2013), a parte autora não implementa o tempo de serviço especial de mais 25 (vinte e cinco) anos necessários para a concessão do benefício.

Não preenchidos os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, passo a análise do pedido subsidiário de concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

Do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição

Carência: Observo que a parte autora cumpriu o período de carência, nos termos do artigo 25, II da Lei nº 8.213/91, porquanto quando da implementação de todas as condições necessárias ao benefício, comprovou ter vertido mais de 180 contribuições à Seguridade Social.

Tempo de serviço: Computado o tempo de atividade especial reconhecido e somados os períodos de labor urbano comum, o somatório do tempo de serviço do autor, na data da publicação da EC 20/98, é inferior a 30 (trinta) anos, de maneira que é aplicável ao caso dos autos a regra de transição prevista no artigo 9º da referida Emenda Constitucional, pois a parte autora não possuía direito adquirido ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço na data da sua publicação, em 16/12/1998, totalizando 17 anos, 5 meses e 15 dias.

De outra parte, computando-se o tempo de serviço posterior a 15/12/1998, devidamente registrado em CTPS, restou cumprido o acréscimo do tempo de serviço (pedágio) exigido pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

Entretanto, na data do requerimento administrativo, a parte autora ainda não havia atingido a idade de 53 (cinquenta e três) anos, exigida pelo artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98, sendo indevido, portanto, o benefício desde o requerimento formulado.

Contudo, considerando que o último vínculo empregatício anotado na CTPS da parte autora está em aberto, foi realizada consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, em terminal instalado no gabinete desta Relatora, o que revelou a continuidade do referido contrato de trabalho.

Assim, computado mencionado registro, a parte autora implementou o tempo de serviço de 35 (trinta e cinco) anos, em 14/08/2013, o que autoriza a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

A Lei Processual Civil pátria orienta-se no sentido de conferir a máxima efetividade ao processo e adequada prestação jurisdicional, com relevo também para a economia processual. Daí a possibilidade de se considerar quando se dá por preenchido o requisito legal do tempo de serviço.

Com isso, propicia-se à parte uma definição, mediante uma prestação jurisdicional célere, adequada e efetiva, uma vez que os requisitos idade e tempo de serviço aperfeiçoaram-se no curso da demanda.

Visando à efetividade, o art. 493 do Código de Processo Civil ao tratar do fato superveniente, legitima o entendimento trazido à baila, devendo ser o mesmo considerado pelo juiz no momento da prolação da sentença, não prosperando a alegação de nulidade da sentença, ao argumento de julgamento extra petita.

Ressalte-se que, no caso concreto, não se aplica o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995 Recurso Especial repetitivo 1727063/SP, 1727064/SP e 1727069/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, uma vez que o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício ocorreu antes do término do processo administrativo.

Aposentadoria integral - Preenchimento dos requisitos após a EC 20, de 16/12/98.

Considerando que cumprida a carência, supramencionada, e implementado tempo de 35 anos de serviço (se homem) / 30 anos de serviço (se mulher), após 16/12/1998, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998, a parte autora faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, independentemente da idade, com fundamento no artigo 9º da EC nº 20/1998, c.c o artigo 201, § 7º, da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À EC 20/98 PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. REGRAS DE TRANSIÇÃO. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 2. A Emenda Constitucional 20/98 extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Assim, para fazer jus a esse benefício, necessário o preenchimento dos requisitos anteriormente à data de sua edição (15/12/98). 3. Com relação à aposentadoria integral, entretanto, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do § 7º do art. 201 da CF/88 associava tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Como a exigência da idade mínima não foi aprovada pela Emenda 20/98, a regra de transição para a aposentadoria integral restou sem efeito, já que, no texto permanente (art. 201, § 7º, Inciso I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio. 4. Recurso especial conhecido e improvido.” (RESP 200501877220 RESP - RECURSO ESPECIAL – 797209 Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA Sigla do órgão STJ Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:18/05/2009).

Desnecessidade da autodeclaração prevista na Portaria INSS nº 450/2020

Não há necessidade da autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, uma vez que não se trata de requisito legal para a concessão do benefício.

Consectários

O termo inicial da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixado na data em que o autor implementou o tempo de serviço necessário para a sua concessão (14/08/2013).

Observe-se, no caso, a não incidência do Tema 1.124/STJ, pois a parte autora efetuou seu pedido de concessão do benefício, apresentado a documentação necessária na via administrativa.

De fato, na hipótese específica dos autos, a documentação que possibilitou à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço foi levada à análise da autarquia previdenciária quando do requerimento de concessão do benefício. Assim, inaplicável o Tema Repetitivo nº 1.124 (Recursos Especiais nºs 1905.830/SP, 1912.784/SP e 1.913.152/SP - data afetação: 17/12/2021), que determinou a suspensão do trâmite de todos os processos relacionados com a questão (art. 1.037, II, do CPC).

Devem ser descontados/compensados em sede de execução pagamento de benefícios não acumuláveis e as parcelas deferidas em razão de antecipação dos efeitos da tutela.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DA PARTE AUTORA para reconhecer a atividade especial no período de 29/04/1995 a 15/01/1997 e conceder a aposentadoria por tempo de serviço, com termo inicial, efeitos financeiros, correção monetária, juros de mora e verba honorária, nos termos da fundamentação.

É o voto.