PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. OBSERVÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido interposto pela autora e dar provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer os períodos especiais de 06.03.1997 a 01.03.2009 e 01.09.2010 a 29.10.2013. Determinou ao INSS que proceda a averbação dos referidos tempos, após o trânsito em julgado. Condenou a parte autora e o INSS no pagamento de honorários advocatícios aos patronos no montante de 5% sobre o valor da causa, vedada a compensação e observados os benefícios da assistência justiça gratuita concedidos à autora. Sem custas.

Agravo retido interposto pela autora às fls. 242/245.

Embargos de declaração opostos pela demandante improvidos (fls. 280/280vº).

Em suas razões de inconformismo, busca a parte autora a reforma do julgado pugnando, preliminarmente, pela apreciação do agravo retido, para que seja decretada a nulidade de sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista a não realização de provas, pericial e testemunhal. No mérito, pugna pelo reconhecimento, como especial, do trabalho desenvolvido no período de 02.03.2009 a 01.08.2011, uma vez que esteve exposta a agentes nocivos biológicos, com a consequente concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo ou da data em que cumprir os requisitos necessários à jubilação.

Sem a apresentação de contrarrazões pelo réu, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo a apelação da autora (fls. 282/322).

Do agravo retido

Há de ser rejeitado o argumento da parte autora no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas ao entender desnecessárias para a resolução da causa. Ademais, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual julgo prejudicado o agravo retido.

Do mérito

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 16.11.1987 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 98/102, restando, pois, incontroverso.

Ante a ausência de recurso da parte ré (fl. 324), o reconhecimento da especialidade dos interregnos de 06.03.1997 a 01.03.2009 e 01.09.2010 a 29.10.2013 transitou em julgado, restando controverso apenas o pedido de consideração de atividade especial no lapso de 02.03.2009 a 01.08.2011, em adstrição às razões recursais do autor.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003.

No caso em concreto, em relação ao período controverso de 02.03.2009 a 01.08.2011, contata-se dos PPP´s de fls. 39/41 e 224/225 que a requerente laborou no cargo de enfermeira e na função de supervisora de seção hospitalar, no setor de divisão de enfermagem do Hospital das Clínicas da FMUSP, com exposição a sangue e secreção. Nessa época, a interessada era responsável pelos cuidados diretos a pacientes intensivos, semi-intensivos e de alta complexidade, bem como pela preparação de medicamentos, coleta de exames laboratoriais, orientação/supervisão dos demais profissionais de enfermagem, colaboração nos programas de desenvolvimento e seleção, participação em reuniões etc. Outrossim, o Laudo Individual de fls. 226/231 destaca que, no período de 02.03.2009 a 31.07.2011, a funcionária permaneceu exposta a agentes nocivos de modo habitual e permanente, trabalhando nas mesmas condições que o profissional auxiliar e enfermeiro.

Portanto, deve ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas no interregno de 02.03.2009 a 01.08.2011, eis que a autora esteve em contato com agentes agressivos biológicos (sangue e secreção), consoante previsto no código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somado o período de atividade especial reconhecido na presente demanda ao incontroverso (fls. 72), a autora totaliza 26 anos, 10 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 29.10.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a autora faz "jus" ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (29.10.2013 - fl. 23), momento em que havia cumprido os requisitos à jubilação da aposentadoria especial. Ajuizada a ação em 13.05.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido interposto pela parte autora e dou provimento à sua apelação para julgar procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 02.03.2009 a 01.08.2011, totalizando 26 anos, 10 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 29.10.2013 e, consequentemente, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (29.10.2013). Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.