PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido da parte autora e dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido que objetivava o reconhecimento de atividade especial em diversos períodos, para fins de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Pela sucumbência, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita.

Agravo retido interposto às fls. 281/285.

Em sua apelação, busca o autor a reforma da sentença requerendo, preliminarmente, a apreciação e provimento do seu agravo retido, sob o argumento de que não lhe foi dada oportunidade de produzir prova pericial para o reconhecimento do seu direito. No mérito, sustenta que em todos os períodos indicados na inicial trabalhou sob condições especiais, com exposição a agentes nocivos à saúde, sobretudo naqueles em que trabalhou na indústria de calçados. Requer, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

Conforme despacho de fls. 467, o feito foi convertido em diligência para que os autos retornassem à primeira instância para produção de prova pericial.

Após a realização da prova pericial (fls. 501/524) e manifestações das partes (fls. 529/535), os autos foram encaminhados à Subsecretaria desta 10ª Turma.

É o relatório.

Do agravo retido

Conheço do agravo retido interposto na vigência do CPC/1973, eis que devidamente reiterado em apelação.

Contudo, o mérito do agravo retido restou prejudicado, tendo em vista que, por força da determinação contida no despacho de fls. 467, os autos retornaram à primeira instância para realização de prova pericial, tendo sido o laudo juntado às fls. 501/524.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 17.03.1960, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.09.1973 a 27.02.1976, 01.04.1976 a 14.01.1977, 03.02.1977 a 28.02.1977, 15.03.1977 a 20.08.1977, 01.01.1978 a 29.02.1980, 05.08.1980 a 04.04.1983, 01.07.1983 a 20.03.1984, 02.05.1984 a 16.02.1986, 09.04.1986 a 04.01.1988, 19.02.1988 a 28.02.1989, 27.03.1990 a 01.10.1990, 01.02.1991 a 21.06.1991, 01.08.1991 a 30.12.1991, 03.02.1992 a 12.02.1993, 02.08.1993 a 24.06.1997, 01.04.1998 a 19.02.1999, 01.09.1999 a 29.03.2000, 01.06.2005 a 21.07.2008 e de 02.02.2009 a 16.03.2011. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Ante a impossibilidade de visitar antigos empregadores, empresas há muito extintas, o perito judicial elaborou laudo técnico em algumas empresas de porte e ambiente similar, não havendo que se falar em nulidade de tal documento, vez que atendeu-se aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

Assim, devem ser tidos por especiais os períodos de 01.09.1973 a 27.02.1976, 15.03.1977 a 20.08.1977 e de 05.08.1980 a 04.04.1983, por exposição a ruído de 80,9 e 89,5 decibéis; de 01.07.1983 a 20.03.1984, 02.05.1984 a 16.02.1986, 09.04.1986 a 04.01.1988, 19.02.1988 a 28.02.1989, 27.03.1990 a 01.10.1990, 01.02.1991 a 21.06.1991, 01.08.1991 a 30.12.1991, 03.02.1992 a 12.02.1993, 02.08.1993 a 24.06.1997, 01.06.2005 a 21.07.2008 e de 02.02.2009 a 16.03.2011, por exposição a ruído de 89 decibéis, conforme laudo pericial judicial de fls. 501/524, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 de Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Também deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 01.04.1998 a 19.02.1999 e de 01.09.1999 a 29.03.2000, por exposição a ruído de 89,00 decibéis, conforme laudo pericial judicial de fls. 501/524, pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis, pode-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Outrossim, reconheço o exercício de atividade especial nos intervalos de 01.04.1976 a 14.01.1977 e de 01.01.1978 a 29.02.1980, nos quais o autor esteve exposto a óleos e graxas (hidrocarbonetos aromáticos), conforme laudo pericial judicial de fls. 501/524, agentes nocivos previstos nos código 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.0.19 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Por outro lado, o período de 03.02.1977 a 28.02.1977 dever ser considerado como tempo comum, tendo em vista que o perito, às fls. 504 do laudo pericial judicial, informou que a empresa Metalúrgica Ketty Ltda. encerrou suas atividades e, por falta de informações, não foi possível realizar a perícia de forma indireta.

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu suas atividades e funções.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 26 anos, 09 meses e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 16.03.2011, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (16.03.2011 - fls. 37), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 14.06.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Ante a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido da parte autora e dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer a especialidade dos períodos de 01.09.1973 a 27.02.1976, 01.04.1976 a 14.01.1977, 15.03.1977 a 20.08.1977, 01.01.1978 a 29.02.1980, 05.08.1980 a 04.04.1983, 01.07.1983 a 20.03.1984, 02.05.1984 a 16.02.1986, 09.04.1986 a 04.01.1988, 19.02.1988 a 28.02.1989, 27.03.1990 a 01.10.1990, 01.02.1991 a 21.06.1991, 01.08.1991 a 30.12.1991, 03.02.1992 a 12.02.1993, 02.08.1993 a 24.06.1997, 01.04.1998 a 19.02.1999, 01.09.1999 a 29.03.2000, 01.06.2005 a 21.07.2008 e de 02.02.2009 a 16.03.2011, totalizando 26 anos, 09 meses e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 16.03.2011. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (16.03.2011), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data do presente julgamento. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSE PAULO PONTALTI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 16.03.2011, cuja Renda Mensal Inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.