PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONVERTIDA EM ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido do autor e dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que objetiva a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial ou a revisão do benefício de que é titular. Não houve condenação do autor em custas e honorários advocatícios, por ser beneficiário da Justiça Gratuita.

Agravo retido do autor interposto às fls. 93/97.

Em suas razões de inconformismo requer o autor, preliminarmente, a reiteração do agravo retido para a realização de prova pericial ou a produção testemunhal para a comprovação de atividade especial. No mérito, aduz que houve a comprovação das atividades exercidas sob condições especiais nos períodos declinados na exordial, as quais somadas aos demais períodos reconhecidos são suficientes a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial ou a respectiva revisão, desde o requerimento administrativo. Subsidiariamente, requer a condenação dos honorários advocatícios fixados em 20% no valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Do agravo retido

Não há se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa, não havendo que se falar em produção de prova pericial e testemunhal.

No caso em tela, observo que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o deslinde da questão.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 11.09.1951, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 140.399.214-0; carta de concessão às fls. 46/49), o reconhecimento de atividade especiais nos períodos de 01.09.1980 a 01.03.1989 e de 02.08.1989 a 29.12.2006. Consequentemente, requer a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial ou a revisão do seu benefício para que seja majorada sua renda mensal inicial, a contar de 29.12.2006, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser tido por especial o período de 02.08.1989 a 29.12.2006, nas funções de auxiliar de fazenda e encarregado de pulverização, no setor fazenda Cambuhy, uma vez que o autor nas referidas funções orientava, acompanhava e fiscalizava nas atividades de adubação, aplicação de pulverização, herbicidas e defensivos agrícolas na cultura de laranja, limões e tangerinas, de forma habitual e permanente, conforme PPP de fls. 100/103, por exposição a agentes nocivos defensivos agrícolas (hidrocarboneto) previstos nos códigos 2.2.1 do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Ademais, nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como o do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Não merece prosperar o pedido do autor de considerar especial o período 01.09.1980 a 01.03.1989, na Fazenda Santo Antonio, haja vista que exerceu a função de auxiliar de escritório no período de 01.09.1980 a 31.08.1986, e posteriormente passou a supervisor administrativo no período 01.09.1986 a 01.03.1988, conforme se verifica nas anotações da CTPS às fls. 20vº e 21/24, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional, haja vista que as referidas profissões não constam nos quadros anexos dos Decretos regulamentadores da matéria.

Ressalte-se que restam incontroversos os períodos de 08.05.1972 a 14.02.1973, 27.03.1973 a 05.08.1976 e de 06.08.1976 a 31.08.1980, já que considerados como especiais em sede administrativa (fl.27/29).

Dessa forma, somando-se os períodos de atividades especiais aqui reconhecidos e incontroversos, o autor totaliza 25 anos, 07 meses e 11 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 29.12.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, que ora se acolhe, inserida na presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (29.12.2006; fl.46), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo do benefício (29.12.2006; fl.46) e o ajuizamento da presente ação (07.02.2014; fl.02), deve ser aplicada a prescrição quinquenal, de forma que o autor fará jus às diferenças vencidas a contar de 07.02.2009.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo a verba honorária em 15% do valor das diferenças vencidas até a presente data, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no juízo "a quo", de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor e dou parcial provimento à sua apelação para reconhecer como atividade especial o período de 02.08.1989 a 29.12.2006, totalizando 25 anos, 07 meses e 11 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais até 29.12.2006. Em consequência, condeno o réu a conceder a parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar de 29.12.2006, data do requerimento administrativo, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da presente decisão. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. O INSS é isento de custas. As diferenças em atraso devidas a partir de 07.02.2009, por estarem prescritas as parcelas anteriores, serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as parcelas já pagas a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/140.399.214-0).

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ATAIR BUENO DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 29.12.2006, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, cancelando simultaneamente a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/140.399.214-0), concedida administrativamente, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC. As diferenças em atraso devidas a partir de 07.02.2009, por estarem prescritas as parcelas anteriores, serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as parcelas já pagas a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/140.399.214-0).

É o voto.