PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESACOLHIMENTO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. AT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora e dar provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação previdenciária, na qual objetiva a parte autora a transformação de seu benefício de aposentadoria por idade em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da insalubridade do labor desempenhado no período de 13.09.1977 a 03.05.2004. A demandante foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 788,00, cuja exigibilidade foi condicionada à perda da condição de beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de inconformismo, requer a parte autora, inicialmente, a apreciação do agravo retido interposto em face da decisão que indeferiu seu pedido de produção de prova oral. No mérito, assevera que laborou exposta a agentes nocivos de natureza biológica na lavanderia de estabelecimento hospitalar, não havendo que se falar em falta de habitualidade e permanência no contato com os agentes nocivos indicados, visto ser este inerente ao ambiente no qual as funções foram desempenhadas. Aduz que o uso de equipamento de proteção individual não elide o enquadramento do labor como especial.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

No caso em concreto, há que se reconhecer a especialidade do período de 13.09.1977 a 03.05.2004, eis que, conforme se extrai dos Perfis Profissiográficos Previdenciários de fl. 40/41 e 137/143 a autora, durante o exercício da função de oficial de lavanderia no setor de lavanderia da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Mococa, esteve exposta a agentes nocivos de natureza biológica, previstos no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somado o interregno ora reconhecido como especial, a autora totaliza 26 anos, 07 meses e 22 dias de atividade exclusivamente especial até 03.05.2004, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão e, consequentemente, faz "jus" à concessão do benefício de aposentadoria especial.

O benefício de aposentadoria por idade deve ser convertido em aposentadoria especial desde a data da citação (20.05.2013; fl. 61), momento em que o INSS tomou ciência de sua pretensão. Assim, não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na legislação de regência.

Os honorários advocatícios ficam arbitrados em 15% das diferenças vencidas até a presente data, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pela parte autora e dou provimento à sua apelação, para reconhecer a insalubridade do labor desempenhado no período de 13.07.1977 a 03.05.2004, totalizando 26 anos, 07 meses e 22 dias de atividade exclusivamente sob condições especiais até 03.05.2004, e condenar o réu a proceder à conversão de sua aposentadoria por idade em aposentadoria especial, desde a data da citação (20.05.2013), nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% das diferenças vencidas até a presente data. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se todos os valores já recebidos administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SEBASTIANA SIMPLÍCIO DE SOUZA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 20.05.2013, em substituição à Aposentadoria por Idade NB 41/133.581.669-8, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É o voto.