PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pelo autor e dar provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado pelo autor em ação revisional em que pleiteia o reconhecimento da especialidade do período de 06.03.1997 a 24.08.2012. Pela sucumbência, o requerente foi condenado a pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), observada a gratuidade judiciária.

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 289/293.

Em sua apelação, preliminarmente, o autor reitera o agravo retido, pleiteando a sua apreciação a fim de produzir prova técnico-pericial. No mérito, assevera que durante o período objeto da controvérsia consta, tanto no PPP quanto no LCAT, exposição a ruídos de 86 dB, bem como contato com emulsão refrigerante, concluindo pela exposição a agentes químicos (óleos) e físicos (ruídos). Requer seja reconhecido como especial o período de 06.03.1997 a 24.08.2012, desde o protocolo administrativo, reconhecendo os agentes agressivos em todos os períodos, convertendo-se seu atual benefício em aposentadoria especial. Requer, ainda, sejam os honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ até a data do acórdão, tendo em vista a improcedência no pedido no juízo a quo.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da Preliminar

Do Agravo Retido

Alega o agravante, em síntese, que o indeferimento de pedido de prova pericial lhe ocasiona grave prejuízo, à medida que dificulta a comprovação da insalubridade da atividade por ele exercida, configurando cerceamento de defesa.

No caso em tela, pretende o autor comprovar as condições especiais da atividade laborativa que exerceu na Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas Tatu S/A, e, para tanto, juntou o PPP de fls. 38/42 e o laudo técnico pericial de fls. 211/219.

Assim, há de se rejeitar o pedido de realização de perícia técnica, uma vez que as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual nego provimento ao agravo retido.

Do Mérito

Busca o autor, nascido em 11.09.1967, o reconhecimento do labor urbano sob condições especiais no período de 06.03.1997 a 24.08.2012, com a consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 157.122.457-0) em aposentadoria especial desde 24.08.2012, data do requerimento administrativo.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser tido como especial o período de 06.03.1997 a 24.08.2012, em que o autor laborou na empresa Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas Tatu S/A, exposto a contato permanente com óleo solúvel e óleo de corte, de natureza mineral (hidrocarbonetos aromáticos), conforme laudo técnico pericial de fls. 211/219, agente nocivo previsto no código 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I). O lapso de 18.11.2003 a 24.08.2012 deve, ainda, ser enquadrado como insalubre por exposição a ruído de 86 decibéis, conforme PPP de fls. 38/42, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Nos termos do § 2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação ao Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em praticamente todo o intervalo reconhecido que por si só justifica o reconhecimento de atividade especial, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

A referida discussão também é despicienda em relação à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc), pois podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor atinge 28 anos, 06 meses e 04 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (24.08.2012- fl. 111), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Não há parcelas atingidas pela prescrição, tendo em vista que o requerimento administrativo ocorreu em 24.08.2012, e o ajuizamento da ação se deu em 12.11.2013.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das diferenças vencidas até a presente data, uma vez que o pedido foi julgado improcedente no Juízo "a quo", nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com entendimento firmado por esta 10ª Turma, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor e dou provimento à sua apelação para julgar procedente o pedido, a fim de considerar especial a atividade exercida nos períodos de 06.03.1997 a 24.08.2012, totalizando 28 anos, 06 meses e 04 dias de tempo de serviço até 24.08.2012, data do requerimento administrativo. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, encaminhando-se os documentos da parte autora MARIO SÉRGIO DA SILVA TORRES, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 157.122.457-0) em APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 24.08.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, a teor do disposto no "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.