PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO DO AUTOR NÃO CONHECIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. CORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR. MOTORISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido interposto pelo autor, e negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.03.1984 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 27.05.1986 a 29.11.1986, 01.12.1986 a 18.01.1987, 19.01.1987 a 19.06.1987, 20.06.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 12.05.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 06.03.1997 a 19.12.1998, 08.04.1999 a 18.11.1999, 08.05.2000 a 03.07.2000, 24.08.2000 a 15.08.2003, 15.09.2003 a 23.01.2004, 13.12.2004 a 25.11.2005, 01.07.2006 a 23.01.2009 e 24.03.2009 a 04.12.2013, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (04.12.2013), caso a soma de tais intervalos totalizem tempo mínimo para tanto. Os valores em atraso deverão ser corrigidos monetariamente nos termos das Súmulas 148 do STJ e 8 STF, e da Resolução nº 242 do CJF, bem como deverão ser acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês até 30.06.2009, quando então incidirão nos moldes preconizados pela Lei 11.960/2009. Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais). Custas ex lege.

O autor interpôs agravo retido às fls. 171/180.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS (fls. 363/372).

Do agravo retido interposto pelo autor

Não conheço do agravo retido interposto pelo autor às fls. 171/180, tendo em vista o disposto no parágrafo 1º, do art. 523 do Código de Processo Civil de 1973, eis que não foi reiterado em sede de contrarrazões.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 09.07.1955, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 01.03.1984 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 27.05.1986 a 29.11.1986, 01.12.1986 a 18.01.1987, 19.01.1987 a 19.06.1987, 20.06.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 12.05.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 06.03.1997 a 19.12.1998, 08.04.1999 a 18.11.1999, 08.05.2000 a 03.07.2000, 24.08.2000 a 15.08.2003, 15.09.2003 a 23.01.2004, 13.12.2004 a 25.11.2005, 01.07.2006 a 23.01.2009 e 24.03.2009 a 04.12.2013, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 04.12.2013, data do requerimento administrativo. Sucessivamente, pugna pela conversão, em comum, dos períodos tidos por especiais, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Em regra, o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários. Contudo, tratando-se de atividade em agropecuária em grandes empresas, cuja contagem especial está prevista no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64, presunção de prejudicialidade que vige até 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, e aqueles trabalhadores ocupados na lavoura canavieira, em que o corte da cana-de-açúcar é efetuado de forma manual, com alto grau de produtividade, utilização de defensivos agrícolas, e com exposição à fuligem, é devida a contagem especial.

É o caso dos intervalos laborados de 01.03.1984 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 27.05.1986 a 29.11.1986, 01.12.1986 a 18.01.1987, 20.06.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 12.05.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, os quais devem ser tidos por especiais, pois o formulário de fl. 64 e o PPP de fls. 65/68 evidenciam ter o autor trabalhado nas lavouras de cana-de-açúcar.

Quanto ao interregno de 19.01.1987 a 19.06.1987, laborado como auxiliar geral na empresa Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas "TATU" S.A., é de rigor reconhecê-lo como especial, uma vez que o PPP de fls. 69/70 e o laudo técnico de fls. 280/287 evidenciam exposição do autor a ruído de 92 dB e a poeira mineral, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6, 1.2.9 e 1.2.10 do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.5 e 1.2.11 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

Com relação aos períodos de 06.03.1997 a 19.12.1998, 08.04.1999 a 18.11.1999 e 24.08.2000 a 15.08.2003, foi realizada perícia técnica por similaridade em estabelecimentos de porte e ambientes similares àquelas nas quais o autor laborou em tais intervalos, por perito judicial de confiança do juízo, não havendo que se falar em nulidade do laudo pericial judicial obtido (fls. 315/348), vez que se atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912.

Destaco que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada em empresas similares às quais o autor exerceu suas atividades e funções.

Assim, às fls. 315/348, o expert constatou que, na condição de motorista nos intervalos de 06.03.1997 a 19.12.1998 e 08.04.1999 a 18.11.1999, as funções do autor consistiam no transporte de cana-de-açúcar da lavoura para a usina, bem como na manutenção do caminhão utilizado (Mercedes Benz 2635 e Scânia 113), e em 24.08.2000 a 15.08.2003, realizava o transporte de diversos tipos de carga do Rio Grande do Sul para o Rio de Janeiro, às quais pesavam aproximadamente 27.000 kgs, estando exposto, em ambos os casos, a ruído de 93,26 dB, além de estar sujeito a agentes químicos contendo hidrocarbonetos e seus compostos, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade dos intervalos supramencionados.

Já o laudo técnico de fls. 236/255, por sua vez, constata que o autor, enquanto motorista da empresa AVAM Transportes e Locação Ltda no átimo de 08.05.2000 a 03.07.2000, esteve expostos a graxas e óleos minerais, além de óleo diesel, álcool, querosene e demais solventes, substâncias derivadas de hidrocarbonetos aromáticos, os quais encontram respaldo enquanto agentes agressivos que são nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e 1.0.17 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999, razões estas que justificam, assim, o reconhecimento deste interim como sendo especial.

De igual modo, é imperativo reconhecer a especialidade dos interregnos de 18.11.2003 a 23.01.2004, 13.12.2004 a 25.11.2005 e 01.07.2006 a 23.01.2009, já que, na função de motorista, os PPP´s de fls. 80/81 e 82/83, respectivamente, apontam exposição a ruído de 86 dB, ou seja, em limite superior ao legalmente estabelecido à respectiva época, além de óleos e graxas, agentes agressivos descritos nos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), abarcando o intervalo de 15.09.2003 a 17.11.2003.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Por fim, consigno que, relativamente ao intervalo de 24.03.2009 a 04.12.2013, em que o autor trabalhou na empresa Garfor S.A. na função de motorista, o PPP de fls. 84/86 evidenciou exposição a ruído de 84,7 dB. Neste caso, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/79 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV), devendo, portanto, ter sua especialidade reconhecida, igualmente.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Portanto, deve ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.03.1984 a 31.03.1984, 23.04.1984 a 14.11.1984, 19.11.1984 a 13.04.1985, 02.05.1985 a 31.10.1985, 11.11.1985 a 15.05.1986, 27.05.1986 a 29.11.1986, 01.12.1986 a 18.01.1987, 19.01.1987 a 19.06.1987, 20.06.1987 a 06.11.1987, 09.11.1987 a 30.03.1988, 12.05.1988 a 04.11.1988, 07.11.1988 a 07.04.1989, 06.03.1997 a 19.12.1998, 08.04.1999 a 18.11.1999, 08.05.2000 a 03.07.2000, 24.08.2000 a 15.08.2003, 15.09.2003 a 23.01.2004, 13.12.2004 a 25.11.2005, 01.07.2006 a 23.01.2009 e 24.03.2009 a 04.12.2013, os quais, somados aos intervalos incontroversos de 01.07.1989 a 31.10.1989, 06.11.1989 a 08.11.1991 e 08.05.1992 a 05.03.1997 (conforme contagem administrativa de fls. 149/156), totalizam 26 anos e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 04.12.2013, data do requerimento administrativo, suficientes à concessão do benefício da aposentadoria especial, conforme planilha que segue anexa.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo (04.12.2013 - fls. 20 e 160), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Tendo em vista o ajuizamento da ação em 23.07.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

É o voto.