PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. AFASTADA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA EMPREGADA URBANA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e da apelação, mas lhes negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte o benefício de salário-maternidade, discriminando os consectários, dispensado o reexame necessário, bem como condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Irresignado, o INSS interpôs apelação, na qual requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido e, no mérito, a extinção do feito sem resolução de mérito, ante a ilegitimidade passiva, alegando que a obrigação do pagamento do salário-maternidade à autora é do antigo empregador, além de perda da qualidade de segurada. Subsidiariamente requer que a fixação dos honorários de advogado se dê com base na súmula 111 do STJ.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

As alegações apresentadas em agravo retido se confundem com o mérito da apelação e com esta serão apreciadas.

Inicialmente, afasto a alegação de ilegitimidade da autarquia para figurar no polo passivo da ação.

Com efeito, ao INSS cabe a responsabilidade pelo pagamento de benefícios previdenciários, inclusive o salário-maternidade, consoante o disposto na legislação previdenciária.

Apesar de o art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 10.710, de 05/08/2003, estabelecer que o pagamento do salário-maternidade à empregada gestante é devido pela empresa, esta é ressarcida pela autarquia, última responsável pelas despesas. Trata-se, na verdade, de um sistema de compensação tributária, confira-se:

Ocorre que a circunstância de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.

Ademais, o pedido da autora pauta-se justamente no fato de que não é mais segurada empregada, haja vista a rescisão de seu contrato de trabalho.

Desse modo, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS.

No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de salário-maternidade.

O salário-maternidade é garantido pela Constituição Federal em seu artigo 7º, XVIII, com status de direito fundamental, ao versar: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII- licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 71, caput, regulamenta a matéria:

Já o inciso VI do artigo 26 da referida lei dispõe que a concessão do salário- maternidade à segurada empregada independe de carência (número mínimo de contribuições mensais).

Os requisitos para concessão do benefício em discussão são, de um lado, a demonstração da maternidade e, de outro, a comprovação da qualidade de segurada da Previdência.

Também dispõe a atual redação do artigo 97 do Decreto n. 3.048/99 (g.n.):

No caso em discussão, o parto ocorreu em 18/6/2015 (f. 14).

No caso, apesar de não ter sido formalmente encerrado o vínculo empregatício, iniciado em 11/4/2014, consoante cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de f. 16, verifica-se que o mesmo não subsiste, pois consta do CNIS última contribuição ocorrida em 4/2014 e afirmações da parte autora na inicial de f. 3 que a empregadora mudou-se para local incerto e não sabido, sem sequer encerrar o seu contrato de trabalho, tudo a corroborar a ocorrência de rescisão do contrato de trabalho.

Desse modo, encerrado o vínculo empregatício em 11/5/2014, em virtude da existência de contrato de experiência pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias (f. 45), e tendo ocorrido o parto em 18/6/2015, logo, na ocasião do nascimento do seu filho ostentava a qualidade de segurada, pois o fato gerador do direito ocorreu no período de graça, previsto no inciso II do artigo 15 da Lei n. 8.213/91.

Infelizmente é fato notório o número expressivo de empresas que fecharam as portas nos recentes anos país afora. De modo que a falta de encerramento formal do vínculo empregatício não descaracteriza, só por só, que a autora não mantinha a qualidade de segurada.

Não se sustenta a alegação da autarquia previdenciária de que a responsabilidade pelo pagamento dos valores correspondentes ao benefício é do empregador de forma direta.

Em uma relação de emprego sob a normalidade jurídica, a responsabilidade pelo pagamento das prestações relativas ao benefício salário-maternidade competiria ao empregador.

Todavia, tem-se que a empregada, ora recorrida, deu à luz ao seu filho no período de graça.

O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Além disso, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício, como se percebe do dispositivo acima transcrito, é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos.

Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido indevidamente dispensada do trabalho.

Nesse sentido já se manifestou o STJ, in verbis:

Além disso, o art. 72 da Lei 8.213 faz referência apenas a seguradas, não as adjetivando de empregadas. Tanto é assim, que o art. 73 prevê a concessão do salário-maternidade para pessoas que não são empregadas, como trabalhadora autônoma e segurada especial e o §3º do artigo 72, para as trabalhadoras avulsas.

Logo, não é requisito para a percepção do salário-maternidade estar empregada, mas sim a manutenção da qualidade de segurada da trabalhadora.

Assim, já que preenchidas as exigências legais, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do salário-maternidade pleiteado.

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo valor majoro para R$ 600,00 (seiscentos reais), consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC. Não há se falar em prestações vincendas e aplicação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, pois o percentual recairá sobre montante fixo.

Diante do exposto, conheço do agravo retido e da apelação, mas lhes nego provimento.

É o voto.